分析：1.甲的行为构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？（两罪名均需陈述理由）；2.如A公司控告，如何收集控告时必要的证据材料？

问题1：甲的行为构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？

答：甲的行为构成职务侵占罪而非合同诈骗罪。具体理由如下：

首先，要区分职务侵占罪和合同诈骗罪这两个罪名。根据我国刑法第二百七十一条的相关规定，可以看出，职务侵占罪不仅仅是非法占有了本单位的财产，还要求工作人员利用自己职务上的便利，突出的是“以职权谋私”；反观合同诈骗罪，根据我国刑法第二百二十四条的相关规定，可以看出，合同诈骗罪对财产本身没有限定，同时强调“合同诈骗”，指行为人在合同签订、履行的过程中，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，突出的是“欺骗行为”。两个罪名从本质上看，都属于侵犯财产型的犯罪，其侵犯的客体是他人或本单位的财产；主观方面也都体现为具有非法占有他人单位财物的故意。但是，职务侵占罪对于财产的所有权有专门的限定，要求必须是本单位的财产，并且是行为人通过职务便利来实现这种非法占有的。

根据本次培训课程《职务侵占罪实务问题解析》，区分合同诈骗罪与职务侵占罪，关键考察两个方面：其一，B公司支付的剩余货款究竟属于B公司的财产还是A公司的财产？即犯罪对象或犯罪客体的问题；其二，甲设立C公司，骗取B公司将剩余的货款转给C公司的行为，主要是利用了职务上的便利，还是通过一般意义上的诈骗手段？即犯罪手段的问题。

厘清该两问题，即不难对甲的行为作正确定性。对此，详析如下：

1）主体适格

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。本案中，A公司系外贸企业，甲作为A公司的工作人员，符合职务侵占罪的主体资格。

2）侵犯的客体为A公司的财物。

职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物。本案中，甲非法占有剩余货款500万元，基于案例介绍，A公司与B两公司已签订买卖合同，B公司支付订金后，A公司完成发货，在A公司发货后，B公司才需要支付剩余货款。本人认为，甲向B公司发送收款信息的行为，属于甲的职权范围以内的行为，即使不可以评价为职务行为及有权代理行为，最低程度也可视为表见代理，因此B公司基于甲发送的邮件收款信息向C公司汇款，视为B公司已经履行了合同义务，故剩余货款500万属于A公司的财物，故其侵害的客体为A公司的财物。

①甲在职务范围内与美洲B公司签订的合同是有效合同，具有合法性，应当得到法律的肯定性评价。

甲系A公司销售经理，负责美洲片区业务拓展和联系；付款方是美洲B公司，其与A公司发生交易系通过甲进行的，故甲在职务范围内代表A公司与美洲B公司签订的合同是有效合同，具有合法性，应当得到法律的肯定性评价。

②B公司有理由认为甲是职务行为，最低程度也可视为表见代理。

A公司与美洲B公司签订合同是通过甲进行沟通和协调的，美洲B公司支付订金的相关信息也是通过甲发送告知，美洲B公司付款后A公司即发货的行为足以反映甲在采购原材料方面具有的充分、完全的职权及代理权，同时也反映B公司对于甲所享有的完整职权已予以充分认可。在此情形下，甲此后发送与A公司名称相似的C公司的付款信息完全可以评价为职务行为及有权代理行为，最低程度也可视为表见代理。故对于B公司而言，其付款行为仍然属于履行了全部合同义务，除非有其他证据证明A公司曾向B公司披露过甲并无发送收款信息的授权。

3）甲的行为重点在于利用职务便利。

职务侵占罪的客观要件为行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。与合同诈骗罪最大的区别是在实施犯罪的过程中是否利用了职务上的便利。职务上的便利是指在行为人的职权范围内, 或因执行职务而产生的主管、经手、管理本单位财物的便利。

本案中，甲作为销售经理，设立相似名称的C公司，发送邮件更换付款对象，这一系列行为可以看出，甲非法占有的主观意图的形成和发展都是基于其所在的职务“销售经理”（美洲片区业务拓展和联系）的，其目的的实现也需要其职务提供保障。甲代表A公司与B公司签订合同，负责美洲片区业务往来，显然是B公司对邮件产生信任的重要关键原因。

此外，我认为甲的行为不构成合同诈骗罪的理由为：本案中，甲代表A公司签订买卖合同，一方支付订金，一方供货，在后续支付货款的阶段，甲确实具有违法行为，但在主观上很难确认甲非法占有的主观意图产生时间，即到底是在合同签订前就存在的还是合同签订后产生的；客观上，甲虽然虚构了事实，但是B公司处分财产基于的是对其代理行为的信任，重点不在邮件的付款信息的虚假内容本身，关键在于B公司的付款金额和付款意向并未陷入错误认识。因此，定性为合同诈骗罪并不妥当。

退一步讲，即使两个罪名都能够成立，结合实际情况以及第二问“如果A公司控告甲的问题”，以A公司为主体进行控告，职务侵占罪更为恰当，也更加便于取证；合同诈骗罪更多针对的是B公司，因为甲对B公司进行了欺诈，由A公司举证甲对B公司的诈骗行为，举证难度也会更大。

问题2：如A公司控告，在不让甲知情的情形下，如何收集控告时必要的证据材料？

答：第一步，梳理控告时必要的证据材料，初步认为需要补充包括但不限于如下材料：

（1）甲与A公司的劳动合同、甲的业务记录、内部会议纪要、定期/不定期工作汇报等（证明甲作为A公司销售经理，负责美洲业务）；

（2）A公司与B公司签订的买卖合同、B公司支付订金的支付凭证、A公司的发货凭证（证明A公司与B公司之间存在业务往来，且经办负责人为甲）；

（3）C公司的工商内档（证明C公司系甲注册成立）；

（4）甲发送给B公司的邮件（证明甲发送C公司的付款信息给B公司）；

（5）B公司付款给C公司的转账记录（证明B公司实际已经支付剩余货款）；

（6）B公司出具的情况说明（证明B公司前期对接、沟通、支付货款均与甲沟通，并按照甲的意见进行支付）；

第二步，A公司如何能在甲不知情的情形下收集上述材料，可以考虑采取如下方式：

针对第1、2两组证据，A公司如有正规制度，相关文件和财务内容均应当有所保留，由公司负责收集、提供即可；

针对第3组证据，可以委托第三方机构如律师等，向C公司所在主管部门调取注册信息；

针对第4组证据，如果甲使用的邮箱系公司邮箱，可通过邮箱管理软件或其他权限设置，或者直接以公司名义从邮箱所有权方调取该组证据；或是通过B公司的相关工作人员调取相关记录；

针对第5、6两组证据，需要与B公司友好沟通协商，请B公司的相关工作人员配合提供并对甲保密。

杨光律师，北京市高朋（南京）律师事务所合伙人。主要业务方向为：刑事、公司治理、公司股权、企业法律风险防范及民商事诉讼等。

在金融、经济领域刑事案件辩护及控告方面有多起成功案件（取保候审、缓刑等）。代理的案件类型丰富，效果良好，获得客户的高度认可

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责任编辑：李娟




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