【争议问题】

施工合同中约定工期逾期时应计取的违约金条款，如何适用？能否调增或调减？

工期是工程合同的核心条款，通常表现为在合同中约定的固定期限，由承包人在期限内完成工作并通过竣工验收。为约束承包人履约，工程合同中通常约定工程逾期竣工承包人所需要支付的违约金，但工期逾期违约金条款在具体适用时会面临诸多挑战，使得具体如何计算工期违约金往往成为项目结算甚至工程案件诉讼中的争点和难点。

有的观点认为，合同中只要约定了工期逾期的违约金条款，则应当严格适用，根据违约方工期延误的天数计算确定。

另有观点认为，即使合同中约定了工期逾期的违约金条款，但在具体适用时仍应当结合实际损失来调整计算违约金金额。

【我们认为】

工期逾期违约金条款的适用应当区分合同效力情况分别做讨论。

在合同无效情况下，工期逾期违约金条款不能直接适用。确因承包人原因造成工期延误的，发包人主张承包人赔偿损失的，应当就承包人的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定时，发包人请求参照合同约定的工期逾期违约金确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

在合同有效情况下，因承包人原因造成工期延误的，应根据合同约定的工期逾期违约金条款计算违约金，当事人一方向人民法院或仲裁机构提出主张调整违约金金额的，应承担举证责任。

【理由依据】

（一）施工合同无效的情形下，应当以实际损失为标准由承包人赔偿发包人，实际损失无法确定时可结合具体情形参照工期逾期违约金标准确定

工期逾期违约金条款属于约定违约金的性质，其适用需要以合同有效为基本前提。合同无效时，约定违约金条款无法直接适用，但根据《民法典》第一百五十七条，民事法律行为无效，有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失。具体到逾期竣工的情形，时间利益是发包人对工程项目所享有的重要利益，工程逾期交付可能会导致发包人无法按照计划实现预期的经营利益，因此即使施工合同无效，因承包人原因而导致工程逾期竣工造成发包人产生损失的，承包人也应承担赔偿责任。

（1）合同无效情形下，承包人逾期竣工应承担的责任限于发包人的实际损失

合同无效情形下的赔偿损失，是指合同被确认无效后，因合同无效造成损失的，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在因一方存在过错而导致相对方产生损失的情况下，对于损失赔偿范围也应限于相对方所遭受的实际损失，而不应包括可得利益等。

最高人民法院民一庭《施工合同司法解释一理解与适用》一书中指出：施工合同无效情形下，提出主张索赔的一方应当承担举证责任，关于损失的举证内容应限于实际损失，这是出于合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，由此造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益。这也是因为无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益。

因此，如果合同无效，发包人主张承包人赔偿逾期竣工而造成的损失时，发包人应进行举证，且承包人赔偿的范围应当限于发包人由此而发生的实际损失，如商品楼项目发包人已经支付给小业主的逾期交房违约金，而不包括发包人因逾期交房而导致的销售额下降损失。

（2）合同无效情形下，发包人主张承包人逾期竣工的损失赔偿，应承担举证责任，损失的大小可结合具体情形参照工期逾期违约金标准确定

实践中困扰发包人的是，即使能够证实工期因承包人原因而延误，但是缺少足够证据证明且由此而发生的实际损失。此时从公平原则角度考虑，需要有一个路径以便较为合理地确定损失赔偿的金额。《施工合同司法解释一》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”根据该规定，合同无效情形下，发包人主张承包人承担逾期竣工的损失赔偿责任的，应承担举证责任，可围绕发包人因逾期竣工产生的实际损失、承包人存在的过错、损失与过错之间存在的因果关系三个方面举证。在发包人确实存在损失，但又无法量化时，考虑发承包双方在合同中约定工期违约金的条款的本意系为就工期延误的损失提前确定计算方法，此时可以参照合同约定的工期逾期违约金的标准，但仍需要根据发包人实际损失的情况，并结合承包人的过错、损失与过错之间的因果关系等因素，来最终确定赔偿金额。

（二）施工合同有效情形下，违约金条款可以直接适用，在诉讼或仲裁中，一方当事人可以就违约金过高或者过低请求人民法院或仲裁机构予以调整

（1）承包人承担工期逾期违约金的前提应当是延误的原因归责于承包人

工期逾期违约金由当事人双方事先在合同中约定，但适用的前提要求延误的责任与延误结果之间存在因果关系，即承包人仅针对其自身原因造成的或根据合同约定应由其承担延误责任的情形承担责任。除此之外非承包人原因和非承包人责任造成的工期延误，承包人有权主张工期顺延进而免除工期延误责任。如《2017施工合同示范文本》通用合同条款7.5.1款，由发包人承担工期责任的情形，包括：图纸迟延或错误问题；开工条件问题；基础资料错误问题；迟延下发开工令；迟延付款问题；监理人迟延发出指令或批复问题；专用合同条款约定的其他情形等。此外，如设计变更增加工程量、异常恶劣的气候条件、不可抗力等事件亦是承包人合理抗辩工期责任的理由。

实践中，对于工期延误责任的认定通常是复杂的，一方面是由于影响工期的因素众多，责任可能有承包人原因和发包人原因交织而共同导致延误，无法完全量化。另一方面是缺少直接认定工期顺延的证据。《施工合同司法解释一》第十条第二款规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”在缺少有效的工期签证时，承包人需要提交工期索赔文件、工程变更文件等文件予以证明在合同约定的期限内向发包人或监理人申请过工期顺延，且事由符合合同约定。

（2）违约金如果过分偏离实际损失的，当事人可以申请法院或仲裁机构调整。

《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”违约损害赔偿的责任包括实际损失和可得利益，但可得利益不能超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人可以事先在合同中约定违约金，但违约金的金额不能过分偏离《民法典》第五百八十四条规定的损失赔偿范围，不论是过高或者过低，当事人均有权根据《民法典》第五百八十五条向人民法院或者仲裁机构申请调整。

对于过低的标准，根据《民法典》第五百八十四条，应当以实际损失以及合同履行后可以获得的利益为标准。

对于过高的标准，《合同编通则司法解释》第六十五条规定，以损失为基础超过造成损失的30%的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。此外，应兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量。对于恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。

（3）申请调整违约金的当事人，应当承担举证责任。

虽然《民法典》第五百八十五条规定了当事人可以申请调整违约金，但是最终是否能够获得法院或仲裁机构的支持，仍需要当事人就因逾期竣工受到的损失进行举证，而根据民事诉讼的“谁主张，谁举证”的基本原则，应当由主张调整违约金的一方承担举证责任。

在逾期竣工的情形下，发包人受到的损失区分项目不同应有所区别，如商住房，发包人承担的可能是小业主迟延交房的违约金，写字楼、园区项目，可能是因为发包人迟延接收工程，而导致的租金损失。此外，逾期竣工的损失与项目的商业模式、所处位置、所在地经济水平等均有关系，当事人申请调整工期逾期违约金的，应根据项目的实际情况提供证据。同时，举证责任的分配应当是辩证的，《合同编通则司法解释》第六十四条规定，违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。

就举证责任的程度而言，在违约方主张，请求对违约金调减时，其举证应达到让法官对违约金约定公平性产生怀疑的程度。虽然对违约金过高提出抗辩并要求调整的是违约方，但要违约方证明守约方的损失，在客观上也存在一定难度。在合同履行过程中，相对于违约方来说，守约方更清楚违约带来的损失情况，理应承担一定的举证义务。因此对于违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。此外，当双方当事人都提供相应的证据而有关案件事实仍然处于真伪不明状态时，违约方要承担结果意义上举证不能的责任。

（三）使用2017版FIDIC合同条件的国际工程项目，业主主张工期逾期违约金时需要遵守合同约定的索赔程序。

以2017版FIDIC黄皮书（生产设备和设计－施工合同条件）为例，8.8款规定的误期损害赔偿费可对应国内工程的工期逾期违约金，即承包商未能遵守合同约定的竣工时间完成工作，就延误的天数业主有权依据合同计取因承包商违约而产生的误期损害赔偿费。但业主向承包商主张误期损害赔偿费时，应当遵守合同20.2款约定的索赔程序，包括：索赔一方应当在意识或应当意识到事件或情况后的28天内发出索赔通知，逾期通知可能产生失去索赔的权利的后果。类似条款的设置同样出现在2017版FIDIC合同条件红皮书和银皮书之中。

因此，对于使用2017版FIDIC合同条件的国际工程项目，承包商可以充分运用合同约定的程序条款，在出现工期延误，业主主张误期损害赔偿费时，优先关注业主是否有根据合同约定的索赔程序提出。如果确定业主逾期发出索赔通知，在没有专用合同条件的另外约定，依据通用合同条件20.2.1款中约定的逾期索赔的后果，业主后续无权再就逾期事件主张减少合同价款或获得额外赔偿。

值得关注的是，2017版FIDIC合同条件20.2款索赔程序条款相较于以往的版本复杂很多，对于索赔方是否确实存在逾期索赔的判断有多个程序，在实践中可能会出现争议。因此，在程序抗辩之外，对于承包商而言在合同履约的过程中需要做好工期索赔工作，尽可能形成有效的工期顺延补充协议，或依据合理事由并经约定程序及时提出工期索赔，以便在实体上做足工作，进而充分应对因工期逾期而可能发生的业主误期损害赔偿费的索赔。

【法律依据】

1.《中华人民共和国民法典》

第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第五百七十七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百八十四条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十五条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第六条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第十条：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

3. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》

第六十四条：当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求调整违约金的，人民法院依法予以支持。

违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。

当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。

第六十五条：当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。

约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。

恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。

4. 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款

7.5.2 款【因承包人原因导致工期延误】约定：“因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定工期逾期违约金的计算方法和工期逾期违约金的上限。承包人支付工期逾期违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。”

19.3款【发包人的索赔】约定：“根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。”

【相关案例】

1.案号：（2020）最高法民申690号

裁判要旨：伊发房地产公司申请再审称逾期竣工导致其损失巨大，但其并未举证证明所造成的实际损失，也未能证明系因威远建筑公司的原因造成损失，因此伊发房地产公司关于逾期竣工损失的申请再审理由不能成立。

2.（2019）最高法民终523号

裁判要旨：合同无效，在当事人未提交有效证据证明参照合同约定违约金标准计算逾期竣工损失明显不当的情况下，法院可参照该标准认定承包人逾期竣工造成的损失

3.（2019）最高法民申1196号

裁判要旨：案涉会议纪要明确约定单日10万元违约金，该约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。本案双方当事人均系合法存续的商事主体，对违约金的约定应是建立在合理预判预期收益及违约后果的基础之上，在无特别法定事由情形下，一般不应进行调整。同时，江南环保公司主张违约金过分高于损失，应提交证据予以证明，但该公司未能提交相应证据。

4. （2020）最高法民终138号

裁判要旨：（一）违约金计算标准。首先，原审判决虽认定《合作开发合同》约定的违约金过高，并参考建设工程施工惯例酌定按每天1万元计算违约金，但就认定该违约金过高的事实与理由，原审判决并未具体阐述，而且，原审判决参考的每天1万元的违约金是否为建设工程施工惯例，亦无相应证据证明。因此，原审判决认定双方当事人约定的违约金过高以及酌定按每天1万元计算该项违约金，均缺乏事实依据。其次，《合作开发合同》10.3条约定，余国金违反合同约定，案涉项目写字楼迟延开工或竣工的，每迟延一天向通力公司承担5万元的违约金。上述约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。再次，本案中，余国金未举证证明《合作开发合同》约定的违约金过分高于其违约给通力公司造成的实际损失，而通力公司提交的证据能够在一定程度上反映出案涉写字楼系具有较高使用价值的商业楼，故就逾期竣工案涉写字楼的违约金，应按照《合作开发合同》约定的每天5万元计算。

5. （2020）最高法民申6143号

裁判要旨：安徽三建公司在二审中认可一审判决调整违约金数额的意见，二审法院根据安徽三建公司的意见对一审判决中违约金调整内容予以维持，并无错误。综合考虑每栋楼的实际误工情况，二审判决以2万元/日认定违约金为494万元，并无不妥。

【作者介绍】

梁志远，上海市建纬（南京）律师事务所专职律师，市律协建工委秘书长，一级建造师、一级造价工程师、咨询工程师（投资），专注于建设工程和国际工程法律服务。

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责任编辑：李娟




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