【争议问题】

总承包项目中存在分包工程的情况下，若就分包工程款的支付约定了“背靠背”条款，该条款是否合法有效？

最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》[法释〔2024〕11号]（以下简称“《批复》”）第一条，“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”。

《批复》对以往的司法实践作出了巨大变革，当合同当事人约定“背靠背”条款时，人民法院应当依照何种规则来判定条款的有效性？

【我们认为】

最高人民法院的《批复》并非对所有“背对背”条款的效力进行否定，人民法院仅在特定情况下能够对“背靠背”条款作出否定性评价。在工程总承包案件中，辨析“背靠背”条款的有效性，应当考虑个案的具体情况，妥善平衡各方权益。

【理由依据】

一、“背靠背”条款的概念与类型

当前，我国在大力推行“工程总承包模式”，“工程总承包模式”模式相较于传统的设计施工平行发包模式，可以规避施工过程中的一系列问题。在“工程总承包模式”下，总承包单位为了提高施工效率，减轻压力，通常会将一些非主体、辅助性的工作以及部分专业工程分包交由专业的分包单位来完成，此种情形下，工程项目中会出现两类施工合同：一是建设单位与总承包单位的总承包合同，二是总承包单位与分包单位的分包合同。然而，在一部分分包合同中，总承包单位与分包单位就分包工程款的支付作了特别约定：总承包单位将收到建设单位的工程款作为向分包单位支付分包工程款的前提条件，该约定即是建筑行业中工程款支付的“背靠背”条款。

“背靠背”条款的约定形式多样，例如约定总承包单位在收到建设单位工程款后在一定期限内再结算并支付分包工程款给分包单位，或者约定总承包单位在收到建设单位的工程款后同比例支付分包工程款给分包单位……无论采用哪种形式的约定，合同条款中都会明确约定：如果建设单位尚未支付工程款或延期支付工程款时，分包单位不得向总承包单位索要分包工程款，总承包单位此时无付款义务。

二、“背靠背”条款的性质

“背靠背”条款目前在国际的基础设施建设、建设工程已广泛应用。在FIDIC《施工合同条件》中，约定了“背靠背”条款分为“Pay-if-paid”和“Pay-when-paid”两种约定，转化到我国法律来分析，即分为附条件的法律行为、附期限的法律行为。但实际上，由于我国法律规定中对“工程总承包模式”的规定较少，法律实务中对于“背靠背”条款性质的认定存在较大的争议。借助法理学中实务分析原理，在法律没有明文规定的情况，可从“背靠背”条款的约定意图、内容上分析其法律性质。

虽然“背靠背”条款在具体条款内容上呈多样化，但其核心内容是将建设单位支付工程款作为先决条件，在总承包单位收到建设单位的工程款后再向分包单位履行付款义务，在总承包单位未收到工程款前，总承包单位对分包单位无付款义务，分包单位无权向总承包单位主张工程款。显而易见，该条款约定意图是总承包单位将工程款收支的风险转嫁给分包单位共担，由分包单位承担其分包工程的工程款风险，但其内容并非是剥夺分包单位对工程款的权益，而是约定只有总承包单位收到建设单位支付的工程款，总承包单位才向分包单位支付工程款。

根据上述情况，对照《中华人民共和国民法典》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件”“附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效”之规定。笔者认为，虽然总承包单位有向分包单位支付工程款的义务，但双方将建设单位支付工程款作为总承包单位付款的前提。同样，虽然建设单位也有向总承包单位支付工程款的义务，但建设单位是否向总承包单位支付工程款仍是不确定的事实，如果建设单位支付工程款，则总承包单位的付款条件即成就，总承包单位应向分包单位支付工程款，反之，总承包单位的付款条件便不成就，总承包单位无需付款。因此，“背靠背”条款以该不确定的事实作为分包合同工程款支付的条件，显然该条款的性质应是《中华人民共和国民法典》中附条件的民事法律行为。

也有观点认为“背靠背”条款是附期限的法律行为，认为在签约时，双方认定总承包单位最终会向分包单位支付工程款，只是要等到一定的期限届满。但笔者并不赞同，首先，建设工程施工合同从根本上看，仍是一种商业行为，商业行为即存在商业风险，并不能百分百确保工程款的收支。其次，根据《民法典》第160条之规定，“附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效”，也即所附期限应是将来确定发生的事实，这与附条件的不确定的事实有着质的区别。而建设工程履行的过程中情况复杂多样，虽然建设单位有向总承包单位支付工程款的义务，但常常出现建设单位由于种种原因、理由或者纠纷争议而未能向总承包单位支付工程款的情况，甚至总承包单位最终无法收到工程款，因此，总承包单位向分包单位支付工程款的付款条件并不必然会成就。

综上可见，“背靠背”条款并不符合《中华人民共和国民法典》中附期限的法律行为的相关规定，从条款的意图、内容来看，笔者认为完全符合《中华人民共和国民法典》中附条件的法律行为的相关规定，因此，该条款的性质应是附条件的法律行为。

三、“背靠背”条款的效力

《批复》对“背靠背”条款的效力以及条款无效后的付款期限、违约责任作出了规定，一定程度上遏制“背靠背”条款在各个领域大肆滥用的行为，也有利于在最大范围内解决居于强势地位的大型企业拖欠中小型企业账款的问题，但是对于《批复》的适用，人民法院应当保持谦抑的态度，不能一味地否认“背靠背”条款的效力，当前在对“背靠背”条款效力的认定主要存在以下两种观点：

（一）认为特定背景下条款无效

针对山东省高级人民法院法官提出的请示，最高人民法院从《中华人民共和国民法典》第153条出发，认为“背靠背”条款违反了强制性规定《保障中小企业款项支付条例》而无效。在“工程总承包模式”下，作为工程总承包单位通常是大型企业，涉及的项目也都是建设工程施工、采购货物或者服务等，若在对外付款时约定了“背靠背”条款，法院极易根据《批复》认定条款无效。

（二）认为《批复》外的条款有效

最高人民法院在发布《批复》时，针对《批复》中规定的“背靠背”条款无效的情形也规定了限定条件，同时，结合民法的传统观点，认为“背靠背”条款部分有效的原因是《中华人民共和国民法典》第五条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”，意思自治原则是我国民法的一项基本原则。依该原则审查“背靠背”条款，这是分包单位与总承包单位在缔约过程中，基于自身施工经验以及对建设单位向总承包单位支付工程款的商业预判，经综合评判后约定的合同，属于法律规定的意思自治的约定，也未剥夺一方主体的合法权利，并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，所谓“法无禁止即自由”，该条款应当认定为有效。

根据上述情况，在“工程总承包模式”下，法院会着重审查与总承包单位缔约一方的企业情况，审查合同范围等，若符合《批复》限定条件之外的情形，法院仍可能认定“背靠背”条款有效。

四、法律实务对“背靠背”条款的处理

鉴于当前最高人民法院发布的《批复》对“背靠背”条款效力的认定及处理也不一定能做到同案同判。因此笔者认为除明确规定条款无效的情形外，其他情形可以参照传统的处理方式来认定条款效力并解决争议，主要有以下四大类情况：

（一）有条件地根据《批复》认定“背靠背”条款的效力

《批复》发布后，人民法院在审理案件时会重点从合同类型、合同主体、签约时间等方面审查，若符合《批复》规定的条件的，则会认定“背靠背”条款无效。其中，对于合同主体是否大中小型企业的认定，参照国家统计局的划分标准，以建筑行业为例，营业收入80000万元及以上、资产总额80000万元及以上的为大型企业，以下的为中小微型企业。

若案件纠纷符合《批复》的约定，则会认定“背靠背”条款无效，反之，则法院可能根据案件具体情况等认为有效。

（二）在《批复》规定的情形之外，根据附条件的法律行为的规定认定“背靠背”条款的效力

若出现与《批复》不符的情形，法院在认定是否应当按“背靠背”条款约定执行时，可根据附条件的法律行为的法律规定，要求总承包单位进行举证，以证明其已积极采取了有效措施向建设单位索要工程款。若总承包单位怠于行使权利的，则法院会认定总承包单位的行为属于《中华人民共和国民法典》第159条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，进而认定“背靠背条款”约定的付款条件已成就，总承包单位仍向分包单位支付工程款。

（三）在《批复》规定的情形之外，认定“背靠背”条款因违反了合同相对性、公平原则或片面排除分包人的主要权利等而无效

1.建设单位、总承包单位之间的总承包合同，与总承包单位、分包单位之间的分包合同是两份独立的合同，各份合同只能约束合同双方，不能约束合同之外的第三方，每份合同具有独立性，不应相互干涉，更不能随意突破合同相对性。

2.根据《中华人民共和国民法典》第六条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，而总承包单位设立“背靠背”条款的意图，是将自身的工程款收支的风险转嫁给分包单位，造成分包单位权利、义务的失衡，严重损害了分包单位的合法权益。

3.审查总承包单位设立的“背靠背”条款，法院认定该条款是总承包单位预先拟定，实质上未与分包单位协商，相关条款也不允许分包单位修改，因而属于《中华人民共和国民法典》中的格式条款，并且该条款构成了不合理地加重分包单位的责任，片面排除分包单位的主要权利。

综上，法院认定总承包单位以总承包合同的条款约束分包单位，违反合同相对性，或者违反公平原则，或者片面排除分包人的主要权利等情形，而认定条款无效。

（四）因分包合同无效而“背靠背”条款无效

如果总承包单位与分包单位签订的分包合同，因违反施工企业资质要求、存在转包、违法分包、违反招投标法等相关规定而致使分包合同无效，分包合同无效，作为其中的付款约定的“背靠背”条款则一并无效。

综上来看，《批复》的发布对于当前法院在以工程总承包模式下，约定的“背靠背”条款的效力认定及处理有着重大的法律意义，对于此前纷争的效力问题，有了较为清晰的审判指导意见。但是我们也看到，《批复》的内容相对较少，对于《批复》之外的情形以及实务中存在的其他情形如何处理，目前仍没有明确的规定，有待最高人民法院通过法官会议、公报案例等方式作出进一步的判决指引，从而真正消除“背靠背”条款带来的争议。

【法律依据】

1.《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十九条　附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第四百九十七条：有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

2.《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》[法释〔2024〕11号]

最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复（法释〔2024〕11号）山东省高级人民法院：你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

3.《保障中小企业款项支付条例》

第六条：机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。

中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。

第八条：机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。

大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。

合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

【相关案例】

1.案号：（2021）最高法民再238号

裁判要旨：在承包方与供应商签订和履行涉工程领域采购合同时，承包方作为独立商事主体，应独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，因该条款不符合签订合同的目的，法院不予支持。

2.案号：（2019）鲁02民终8059号

裁判要旨：在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。

3.案号：(2021)最高法民申1286号

裁判要旨：劳务发包方与分包方在《劳务分包合同》中约定条款“背靠背”，其初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。原审法院从尊重当事人意思自治角度，依照合同约定不予支持鹏曦公司要求中建安装公司支付逾期付款利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，并无不当。

4.案号：(2022)沪民终1582号

裁判要旨：人民法院认为买卖合同反映中铁公司与信利德公司真实合意，且不存在法定无效事由，故对缔约双方均产生约束力。根据该合同约定，如中铁公司已收到建设单位即宁江公司付款，中铁公司在收到信利德公司发票后应当履行相应的支付货款义务。宁江公司付款延期的，中铁公司付款时间相应顺延。

作者：李云明，北京观韬（南京）律师事务所高级合伙人，南京师范大学法学院校外导师，河海大学法学院工程法研究中心理事，2020-2022年度南京市优秀建工房产业务律师。

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责任编辑：李娟




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