跨境破产程序中的内地管理人赴港履职问题

吴羽纶

摘  要

关键词  

2021年5月14日，最高人民法院副院长与香港律政司司长签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》。该会议涉及中国大陆与香港之间备受期待的有关企业破产和重组事宜的跨境互认、协助和合作安排的启动和实施。

为了落实这项里程碑式的协议，最高人民法院在同一天发布了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称《试点意见》），香港政府则发布了一份实用指南，列明内地管理人向香港法院申请认可和协助的程序（《实用指南》）。

《会谈纪要》是一个突破性的发展，这是内地或香港首次与任何其他司法管辖区就跨境破产和重组事宜达成合作框架，可以预见在未来一段时间内会有更多的涉港跨境破产案件出现。然而，这一发展对中港重组和破产事务中的债权人和市场参与者的真正影响，只有在实践中得到应用时才会清楚。

本文结合香港特区政府最新出台的《实用指南》，考虑《会谈纪要》对内地破产管理人可能产生的影响；同时以香港高等法院承认协助的内地上海华信国际集团有限公司破产案（以下简称华信案）和深圳市年富供应链有限公司破产案（以下简称年富案）、协助的其他法域的一系列案件为例，探讨内地管理人赴港履职时可能产生的问题及其解决办法。

一、内地与香港跨境破产背景

（一）制度建设背景

中国是一个拥有不同司法管辖区的国家，有四个独立的司法管辖区，包括大陆、香港、澳门和台湾，它们在一个国家内同时平等运作。每个地区的法律体系都相对独立，但由于经济、地理、历史和文化的密切联系，不同地区之间的法律问题需要特别讨论。破产程序通常是一种集体收债制度，在国家层面上进行更高的合作应该比使用国际规则更有效、更容易。由于计划经济的历史，政府对破产程序的干预并不总是可以避免的。因此，需要一个具有详细指导意义的破产条例，以赋予法院解决破产问题的权力，并减少地方政府的参与程度。

作为有影响力的金融中心之一，香港一直是一个重要的投资目的地；回归后，外国投资者一直将其作为进入大陆市场的投资渠道。两地的投资者都希望看到一个清晰的、可预测的商业法律体系，而有效的破产体系是这种体系的主要部分之一。

自千禧年以来，两地共同努力，实现了货物、服务、资本和人员在两地之间的自由流通，而大陆已成为香港最重要的贸易伙伴之一。一个快速有效的破产制度将鼓励区域经济稳定和发展。除了经济方面的原因，法律界也对拥有一个更好的区域间破产制度抱有很高的期望。

（二）香港法域特点及对内地破产程序的承认

不同于内地大陆法系传统，香港受英国法律的影响，其破产程序集中反映了英美法系特征，对破产程序域外效力的认定与英国相似，持修正的普及主义立场，对待具体案件则根据个案而有所不同。

香港没有采用《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法(UNCITRAL MODEL LAW ON CROSS-BORDER INSOLVENCY)》，也没有任何法定机制来处理跨境破产和重组事宜，对其他法域破产程序的认可与协助是基于普通法原则，有关跨境破产协助的法律渊源是判例。香港高等法院最早于1929年在案例中认可域外破产管理人身份，并于2015年在又一案例中列明域外管理人职权，多年来发展和完善了一个普通法框架来处理跨境破产问题，这些普通法原则已在两个案件中被成功应用于承认内地的破产程序，即华信案和年富案的裁决。

（三）内地对跨境破产程序相关规定

自2007年起，内地已有法定机制处理跨境破产事宜，其形式为《企业破产法》第5条。内地法院可以根据国际条约或对等原则，酌情承认和执行外国破产案件的判决或裁决。在此基础上承认和执行的前提是，该判决或裁定不违反内地法律的基本原则，不损害国家主权和安全或公共利益，不损害内地债权人的合法权益。

除了最近与香港的合作安排，内地没有与其他司法管辖区签署任何有关跨境破产和重组事宜的国际条约。迄今为止，尽管内地的破产程序在外国司法管辖区的少数案件中得到了承认，但《企业破产法》第5条在实践中的作用非常有限。

内地没有普通法体系，其法院也不受僵化的先例约束。因此，与香港以普通法先例为基础的方法相比，承认和协助制度要在内地有效运作，需要采取不同的方法。

二、案例背景

（一）内地管理人赴港履职相关案例：华信案与年富案概览

《会谈纪要》规定，内地的破产管理人也可以向香港高等法院申请承认内地的破产程序，并在履行管理人职责方面获得协助。在此之前，截至2021年6月，香港高等法院承认内地破产程序共三例，分别为2001年广信案、2019年华信案与2020年年富案。 

广信案是第一个香港法院承认大陆破产程序的案例。由于该案发生在新2006年《企业破产法》出台之前，旧的中国破产法并无域外效力，香港法院基于礼让原则而承认该程序。但广信案仅涉及中止个别执行行为申请，不包括管理人地位承认与协助，因此赴港管理人履职问题仅以华信案与年富案为例。

在中国大陆注册成立的投资控股公司上海华信国际集团有限公司（“华信公司”）根据上海中级人民法院的命令进行了破产清算，并任命了管理人。华信公司在香港拥有大量的资产，其中包括对其香港子公司上海华信集团（香港）有限公司（“华信香港”）的72亿港元的债权（"上海华信应收款"）。管理人发现，在清算之前，华信公司的一个债权人已经在香港获得了针对华信公司的临时扣押令，该扣押令涉及华信香港应收账款约2900万欧元。为了防止该债权人获得绝对扣押令，被任命的管理人向香港法院提出紧急申请，要求承认他们的任命和普通法的司法协助。，并提出中止扣押程序。同时上海市第三中级人民法院向香港高等法院发送协助承认的请求函，后香港高等法院承认华信公司破产程序并批准中止扣押程序请求。香港原讼法庭的夏利士法官批准了对内地管理人的承认和协助，并成功中止了扣押程序。

深圳市年富供应链有限公司于2019年12月由深圳市中级人民法院裁定受理其破产清算案。年富公司的两家香港下属公司对其负有27亿元债务，但此时无人管理，同时在港账户被冻结。管理人向香港高等法院申请赴港全面履职，深圳中院也向香港高等法院发出请求函。7日后香港高等法院承认年富公司破产程序效力，并授权管理人履行相关职权。

（二）其他域外案例：先锋钢铁案与中国医疗技术案的启示

香港法院对2013年的先锋钢铁案与中国医疗技术案的判决进一步厘清了香港法院对离岸股东纠纷的管辖权。

先锋钢铁集团有限公司案中，香港法院确认了对未在香港注册公司进行清盘的酌情管辖权，并加强了三个核心要求: (a)和香港有足够关连，(b)清盘令对申请者有实际得益的合理可能性，及(c)有权分配公司资产之受益人为香港法庭可管辖之人士。此外，夏利士法官还强调，法院应根据具体案件的不同事实来适用这些要求，每项要求将因案而异。特殊的情况下尽管第三条标准没有得到满足，法院也愿意行使其管辖权。

在中国医疗技术公司案中，开曼群岛清算程序指定的清算人寻求在香港对公司进行清算，并利用香港公司条例中的审查权力和撤销条款。在上述的三个核心要求中，前两项要求得到满足，第三项要求则难以达到。相关的事实是，债务人欠一家香港律师事务所4,139美元，这只是其4,000万美元未偿债务总额中的一小部分。继前一案件的判决后，夏利士法官指出，除非与香港的联系非常紧密，而且对债权人的好处很大，否则无法行使管辖权。为了证明非常紧密的联系，法院应该确信香港是该公司主要活动的中心。法官认为，该公司未能证明这一点，所以与香港的联系并不强烈，可以忽略第三个要求。然而，该案被重新审理，由于提交了重要的新证据，表明该公司与香港有很强的联系，清盘申请被批准。

在这两个案件中，法官进一步澄清了这三项要求的适用。首先，一般规则是，香港法院对未注册的公司行使管辖权时，应满足所有这三项要求。关于第三项要求，如果除了申请人或债权人之外，还有与香港有足够联系的人，并且在本地清盘中有足够的经济利益：例如，如果一个债权人或一群债权人持有债务人所拥有的大部分债务，那么这项要求就会得到满足。其次，哈里斯法官还强调了三个核心要求在决定是否行使管辖权方面的作用。核心要求构成了法院在适用管辖权时应遵守的指导原则，而不是管辖权存在的先决条件。当法院需要决定是否使用自由裁量权对未注册的公司进行清算时，这一点很重要。最后，只有在特殊情况下，法院才会在第三项要求未得到满足时批准清盘。为了做到这一点，法院应该确信第一和第二个条件得到了充分满足；此外，香港是否是公司主要活动的中心，是当地法院要考虑的另一个问题。

三、管理人赴港履职现状分析

（一）破产程序中申请香港司法协助：适用范围与承认条件

对于寻求承认的大陆破产案件，香港法院在个案的基础上采取了开放的态度。法官承认华信公司破产程序主要有两方面的考量：一为此破产程序为集体性清偿程序，二为华信公司破产程序在公司注册地启动。在紧随其后的年富案中，香港高等法院也基于相同的考量对年富破产程序进行了承认与协助。

由此可以得出，期望获得香港司法协助的首要条件便是破产程序为法院监督下的集体性程序。香港法律承继英国法，英国破产程序中有六种债务清理和重组的机制，分别为清盘程序、管理程序、安排计划、公司自愿整理、合同法下的解决方案和接管程序。但其中的 “合同法下的解决方案”和“接管程序” 不被承认为跨境破产主体。合同法下的解决方案，因其达成债务重组依据为债务人与债权人的意思自治，无需法院批准而不在法院的监督之下进行；接管程序，则是因其为实现个别债权人的利益而并非集体性程序。

而第二个条件“破产程序由债务人注册地或设立地法院开启”在《会谈纪要》签署后可能会有所变化。《试点意见》为内地认可和协助香港破产程序的文件，其中第四条明确使用了“主要利益中心”的概念，即香港特区系债务人主要利益中心所在地的香港破产程序。“主要利益中心”的概念较债务人注册地的范围更宽泛，除债务人注册地或设立地外，还需考虑债务人主要办事机构所在地、主要营业地、主要财产所在地等。该标准相较于“债务人注册地”标准具有综合性和灵活性，也更加公平。注册地很容易确定，但这种标准可能并不总是反映跨国企业的实际情况，这意味着真正的 “母国 ”应反映公司的主要中心，并与债权人对可能的破产程序的地点和适用法律的期望一致。

在公司现实经营中，常有债务人的主要利益中心并非是其注册所在地的情况，而在跨境破产中，债务人公司多为在离岸管辖区注册、在香港上市融资、在内地实际经营，采用主要利益中心标准，有利于更大范围认可和协助香港破产清盘程序。我国《企业破产法》第五条规定了跨境破产合作需满足“互惠”要求，且香港法院早于2001年广信破产案中提供先行互惠，展现其积极的合作态度。香港法院在涉及内地破产程序的承认与协助中会进行个案分析，且尤其关注内地法院在跨境案件上的态度。相信在内地采取更加开放和包容的“主要利益中心”标准后，香港法院也会完善其承认标准，加入“主要利益中心”的概念。

（二）司法协助权行使的限制性条件：内地管理人权利清单

破产法下的另一个重要问题是外国破产管理人的权力，外国管理人在什么条件下可以接管和管理当地资产，以及他们可以对这些资产做什么，都值得关注。实践中，香港法院允许外国管理人代表外国公司提出申请。香港法院认为，如果外国管理人决定在香港对外国公司进行清盘是有利的，他必须说服外国公司的一个债权人提出申请，或者自己代表外国公司提出申请。

对于内地管理人的协助，香港法院采用“一般授权+特别授权”的方式，以列举方式明确内地管理人的具体职权。香港高等法院在确认了华信破产程序中止执行和诉讼的效力后，授权内地管理人在香港行使 7 项权利，主要包括尽职调查、财产控制、中止个别执行和人格代表四个方面，分别为索取文件资料、寻找所有资产、寻找账簿文件和调查破产事务、防止处理公司资产行为、接管银行账户并支付清算人开支、聘用专业人士、其他附属救济。而年富公司破产案中，除了与华信案中相同的7项一般授权权利，另有一项特别授权，即允许破产管理人对年富公司香港下属公司行使股东权利。

除了正面列举式的权利清单外，香港法院同时从反面对内地管理人职权进行了限制：一是内管理人在香港行使的职权不得超过内地破产法规定的职权，而是二是只有在必需时内地管理人才能进行履职，三是必须符合香港实体法及公共政策。

香港法院考虑了所有相关的事实并给予承认的事实说明了对与大陆的跨境破产问题的开放态度，华信案与年富案为未来的大陆破产案件在香港得到承认树立了榜样，但内地管理人不应对之后的承认过于乐观。

（三）管理人履职具体路径的新发展：香港特区政府《实用指南》

《会谈纪要》的框架明确涵盖了内地的破产妥协和重组以及香港的债务重组，鼓励利用债务重组来重振企业--包括促进内地、香港和国外的债权人之间达成共识。上海、厦门和深圳被选为首批试点城市，它们与香港的贸易关系密切，而且是香港居民的热门投资目的地。

香港特区政府在《实用指南》中概述了内地管理人申请认可和协助破产案件的程序，主要分为三个步骤：1）在内地法院指定管理人之后，管理人先向内地法院申请致香港高等法院原讼法庭的请求书，并在请求书中列出申请内容；2）使用“原讼传票“向原讼法庭提出申请，同时应附上宗教式誓章或非宗教式誓词；3）原讼法庭以书面或审理方式处理标准格式命令的申请。《实用指南》后还附有标准格式命令、请求书、原诉传票和誓章的标准格式文件。

因香港普通法的传统，《实用指南》并未进行实体法律上的具体规定，而是在具体案件中具体分析，保留其灵活性。但从已有案例进行分析，可得出以下几点注意事项：1）内地法院向香港法院发出的请求书至少应包括确认破产程序存在的证据、破产管理人的身份以及承认与协助的对象；2）实践中应关注请求书的翻译与公证问题，中文表达译为英文后会增加许多可能性；3）因实践中协助案例较少，且《实用指南》出台后暂无适用案例，加上内地与香港语言与法律传统的差异，建议准备文书前咨询或委托香港律师；4）注重不同法域之间破产程序参与人的交流合作，充分利用信息化沟通平台；5）债务人濒临破产时其财产处于被暂时扣押或个别执行的风险之下，且跨境破产中债务人财产位于不同法域，需要管理人迅速行动，进行承认和协助申请；6）考虑跨境申请承认与协助的成本，开启申请承认程序能否使债务人财产受益。

结语

此次《会谈纪要》的签署是内地和香港在跨境破产和重组方面迈出的重要一步，促进了两地商贸环境的进一步融合。同时也将进一步加强和补充内地与香港在非破产事务方面现有的一系列相互协助条约。两地实务界均对此次合作持很高评价，霍金路伟律师事务所驻香港的重组合伙人Jonathan Leitch说，这项 "开创性 "的跨境协议将解决香港和大陆之间在协调破产和重组程序方面存在的差距，中国公司的外国投资者和境外债权人现在可能在破产情况发生时有更多的发言权。

随着跨境破产个案协助的增多，内地管理人赴港履职过程中更应关注申请香港司法协助的适用范围与承认条件、履职权利清单和限制条件以及司法活动中的最新动态，充分借鉴已有个案对今后实务操作的意义，增强对香港破产制度的适应性，最终使两地破产实践得到长足发展。

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责任编辑：李娟




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