为提升南京律师刑事辩护整体水平，逐步形成有代表性的南京刑辩律师队伍，推动南京刑事司法环境的进一步改善，南京律协自2017年启动了“百名刑辩领军人才培养工程”。近日，南京市律协“百名刑辩律师训练二期工程”如期进行。第9次课后作业内容是：论述《刑事诉讼中鉴定意见的非法证据排除问题》，字数不限。

现经评审，选刊部分优秀作业，供大家交流学习。

刑事鉴定意见审查规则与运用

在刑事诉讼中，鉴定意见是指司法机关为了解决刑事案件中某些专门性、技术性问题，指派或聘请具有专门知识性的人运用科学手段进行鉴别、判断，并且作出鉴定结论的活动。鉴定意见作为法定的证据种类，实践中常见的包括法医鉴定（如基因鉴定、死因鉴定、伤害鉴定、血型鉴定等）、司法精神鉴定、痕迹鉴定、物价鉴定、笔迹印章鉴定等。其在证据审查中虽不适用非法证据排查规则，但如果收集程序不合法，也有可能作为非法证据，会被排除，不得作为定案依据。通说观点认为因鉴定意见具有可替代性，对其合法性要求较高，理论上不存在瑕疵情形，不允许补正和进行合理解释，一旦出现程序违法即不得作为定案的依据。但实践中也会对一些“不影响”定案的瑕疵进行补正和作出合理解释，可以作为定案依据。现笔者就鉴定意见审查规则与运用进行如下分析。

一、审查委托手续是否符合法律规定

完备的鉴定委托手续是启动鉴定的基础，委托分为内部委托与外部委托，委托手续通常为鉴定委托书、鉴定聘请书等。实务中常见问题有：委托主体不适格；未制作提供委托手续；先鉴定后委托（即鉴定时间早于委托书时间）、委托手续未经过法定程序审批；委托资料不齐全等。

1、委托主体不适格。实务中常见问题：（1）被害人直接委托鉴定，而侦查机关、公诉机关直接将被害人在侦查期间自行委托的鉴定意见作为证据使用。（2）同时委托二家以上的鉴定机构鉴定。（3）转委托，即非由侦查机关直接委托，而由第三方机构转委托。（4）委托人不具有委托资格。出现上述情形，因违反法定程序，鉴定意见应作为非法证据，均不得作为定案根据。

通常表现为启动鉴定程序的主体不符合法律的规定，即委托主体不具有法定的委托资格，如果由受害人自行委托伤情鉴定或由县公安派出所或内设机构对外委托鉴定而作出的鉴定意见，因主体不符合法律规定，鉴定程序违反法律规定，应作为非法证据，不得作为定案依据。当然未制作提供委托手续且无法作出合理解释而作出的鉴定意见亦不得作为定案依据。

2、委托手续未经过法定程序审批而委托鉴定的。实践中常见的问题有：（1）由公安派出所负责人批准，直接以派出所名义对外委托（非内部委托）（2）公安局下辖内设机构如刑警大队、交警大队以自己的名义对外委托鉴定。因内设机构并不具备委托鉴定的资格。未履行内部审批程序即径直委托鉴定存在程序瑕疵，相关鉴定意见能否作为定案证据，实践中存在争议，各地法院的裁判规则不一。笔者认为应结合委托鉴定书中的其他问题进行综合判断。

3、先鉴定后委托。实践中主要问题是鉴定时间早于委托书时间，笔者认为，如果审查认为明显委托鉴定时未制作委托文书则系程序违法，不得作为定案依据，如果为填写错误作出合理解释则可作为定案依据。

二、审查受委托的机构是否符合规定。

侦查期间，公安机关对于本级机关有鉴定能力的，一般委托本级机关进行鉴定，对于无鉴定能力的会选择上一级或者省会、北京、上海等鉴定机构进行鉴定。因为法律没有对鉴定机构作上、下级关系的规定，则不可以否认由上级直接鉴定的法律效力，但也应遵循地域与级别的原则，在审查时应注意把握。如县级法医对伤情无法作出鉴定的，可逐级委托市级、省级法医鉴定，不得越级委托或转委托，实践中常出现县级法医直接转委托（无委托书）由市某医院进行专家会诊，再由县级法医出具鉴定报告。笔者认为，此种情形属于转委托鉴定，程序违法，不得作为定案依据。

三、审查鉴定意见书是否符合法律规定

一份完整的鉴定书的格式一般应当包括以下几个方面。（一）、绪论。主要记载委托单位、送检人、受理日期、案情摘要、检材与样本、鉴定要求、鉴定开始日期、鉴定地点等。（二）、鉴定检验的过程。主要记载鉴定检验的方法包含的行业规范、技术标准等，对所鉴定标的物的描述、检验鉴定的具体方法、过程。（三）、论证。结合案情对所鉴定标的物进行论证，可描述因果关系。（四）、鉴定意见结论。（五）、鉴定人签章。（六）、附件。（鉴定人、鉴定机构资质、图片、列表等）下面笔者就鉴定文书中的重点内容的审查进行逐一分析

1、绪论。应着重审查委托单位是否适格，送检人是否为两名侦查员，受理日期与委托日期是否存在矛盾，检材与样本是否明确、来源是否清楚，与委托鉴定书是否一致；鉴定的要求是否明确等。笔者认为对于委托单位不适格，检材来源不清与样本不一样的，不得作为定案的依据。对于送检人为一名侦查员的，不能证明检材是否被污染的，也无法作出合理解释、不能反映送检过程的不得作为定案的依据（如我省在危险驾驶案件中对检材的送检有相应的规定）。鉴定的要求且最终鉴定结论超出鉴定委托范围的，不得作为定案依据。受理日期与委托日期存在矛盾的，作出合理解释，可作为定案依据。

2、鉴定检验的过程、论证。鉴定意见应详细载明鉴定与论证的过程。鉴定过程及论证过程应当客观、清晰地描述鉴定活动发生的过程，包括人员、地点、内容、方法、鉴定材料的选取、使用及采用的技术标准、技术规范或者技术方法，检查、检验、检测所使用的仪器设备、方法等并结合案情用科学的方法对所作标的进行系统性的阐述。审查鉴定过程是为了核实鉴定程序是否违反规定、鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求，如果违反前述要求，则相关鉴定意见不得作为定案根据。就目前的国内的规范来讲，大部分的鉴定都具有成熟的方法与规则，例如法医鉴定所依据的《法医学尸体检验技术总则》、《法医学机械性窒息尸体检验规范》、《法医学病理检材的提取、固定、取材及保存规范》等十余种规范可作参与。实践中对于鉴定人所依据这些技术性的标准所作的意见争议最大的就是对一些需要鉴定人主观判断所得出的结论。比如伤情中的功能性障碍的判断，精神病的鉴定等。例如锁骨骨折导致手臂功能性障碍，审查时应注重采用什么方法，利用什么设备检查，并参照医院的诊断报告，案件的其他证据材料进行综合判断得出结论，而不能仅靠当事人的表现情况主观判断。如排除不了合理怀疑不得作为定案依据。精神病的鉴定亦如此，不能仅靠与被鉴定人谈话时的表现情况得出结论，鉴定过程就个案其他证据进行综合判断。

3、鉴定意见。结论要做到表述规范、内容明确。不得有声明化的表述，而这种声明化的表述仅仅具有提示的作用，难以涵盖委托人特殊情况的要求。也不得具有模糊化的表述。鉴定人必须直接就委托事项，得出明确的鉴定结论。审查时应重点审查鉴定结论是否超出委托人所委托的事项，是否存在未委托鉴定的内容或者遗漏委托鉴定的情形，如鉴定委托为多个事项的是否逐一给出了结论性意见，结论性意见是否明确。凡出现上述情形的，鉴定意见不得作为定案的根据。比如实践中对非法狩猎70只中华大蟾蜍进行是否为保护动物进行鉴定时，而侦查人员只委托送检了5只（其余均放生），而最终意见为70只均为国家保护动物，此鉴定意见因超出鉴定范围而不得作为定案依据。

4、鉴定意见应由二名以上具有鉴定资质的鉴定人作出，并在鉴定意见上签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当分别注明各自的鉴定意见，鉴定人未实际参与鉴定的（如上文所述的县级法医出具的由市级医院作鉴定的情形）不得作为定案的依据。鉴定人找他人代签名、鉴定人对鉴定结论持有异议而拒绝签名的，鉴定意见均不可作为定案根据。实践中行政机关出具的具有鉴定性持的各类检测报告中只有单位印章，无检测人签名的，或才检测人不具有相应资质的，如影响证明效力的，不得作为定案的依据。另外对于具有省级以上专业技术资格评审人员且在省级法院聘请名录中的专家，对案件中专门性问题所作的“鉴定意见”可以作为定案依据。

5、附件。一般包括鉴定资质，涉案图片等内容。鉴定意见如未附鉴定人和鉴定机构资质证明材料的，或者鉴定资质已过期或者鉴定机构不在省级人民法院指定名录中，未经补充提交或作出合理解释，无法证实是否具备相关资质的，鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定意见书的附件一般包括照片、音视频资料、图表等材料。无法补充提交或者作出合理解释的，影响鉴定意见完整性的，不得作为定案的根据。如在侵犯著作权案中对所查获的图书进行是否为盗版图书进行抽样鉴定时，未附抽样图片、音视频等，无法证明同一性的，即对所有图书进行鉴定，所作出的鉴定意见不得作为定案的依据。

笔者认为，鉴定意见作为证据的一种，与案件的实体结果密切相关，因其具有可替代性，注定其只要稍有瑕疵就会影响其证明力，必然存在采信与排除的问题，实践中必须经过严格审查，经过法庭质证后才能被法院采信。

水燕平

江苏捍华律师事务所副主任、支部书记淮安市律师协会刑事业务委员会副主任，江苏省优秀公益律师，淮安市十佳女律师，淮安

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责任编辑：李娟




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