当企业进入破产程序时，往往面临大量的双务合同尚未履行完毕，同时合同相对人的对待给付义务也未完全履行。这类合同或根据《美国破产法》第365条“executory contract”被译为“待履行合同”，或依《德国破产法》第103条被称为“未履行或未完全履行完毕的双务合同”、或者以“尚未履行完毕的合同”代之。由于我国破产法文献多称其为待履行合同，而且该称谓更为简洁，本文也沿用这一名称。

      《企业破产法》第18条赋予破产管理人待履行合同的解除权，但此解除权的行使并非不受任何限制。首先，应界定待履行合同的范围为双方均未履行完毕的合同，对其客体采“限缩解释”，仅判断主给付义务与从给付义务的履行状态即可。其次，破产管理人依法行使待履行合同解除权时，应以债务人财产价值最大化为基本要旨，遵循利益平衡原则和维护公共利益原则，同时还要考虑待履行合同解除后的法律效果。

       作为一种特殊的法定合同解除权，破产管理人对破产申请前尚待履行的合同有权选择履行进而承担或解除原有的合同关系，从而使得困境企业摆脱负担过重的履行义务并且最大程度保全破产财产。

      本文所探讨的“待履行合同”有前提性条件，并非所有正在履行过程中的合同均适用《企业破产法》规定的处理规则，此类合同需同时满足以下两个条件：

1. 该合同为破产申请受理前已经成立的合同

      在债务人企业进入破产程序前，合同相对人已经与债务人签订了合同，该合同已经依法成立。如在破产申请受理前尚未成立或在破产申请受理后再签订的合同，不属于《企业破产法》所需要调整的待履行合同，应视为债务人自主经营模式下债务人经营行为或管理人接管经营模式下决定债务人的经营行为，由此产生的债权应为债务人财产，产生的债务应为共益债务。

2. 合同目前状态为双务合同，破产企业和合同相对方均待履行

      待履行合同应为各方互负义务的合同，合同各方对该合同均待履行所有义务，仍有义务待履行。如破产企业已经履行完毕所有合同义务，破产企业对合同相对方仅享有合同利益，该合同利益的本质是债务人财产，由管理人负责清收即可，用于清偿债务。如合同相对方已经履行完毕所有合同义务，破产企业待履行的合同义务实质上是合同相对方的债权，此时的合同相对方可以要求破产企业继续履行合同义务，但因该企业已经进入破产程序，如果继续履行合同义务并支付价款就可能构成对个别债权人的个别清偿，违反破产公平清偿原则，即使进行了清偿也将面临被撤销的局面。但此时也有例外情况，如果个别清偿符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第14条、第15条、第16条规定的情形的，个别清偿有效，管理人不得因此主张解除待履行合同，也不得因履行而主张撤销。

1. 合同解除权的行使主体

      破产程序中待履行合同是继续履行还是解除的选择权，除遵循《民法典》合同编关于合同效力和合同履行一般规定外，《企业破产法》还规定了特殊规则，即赋予了管理人单方决定权，包含单方决定继续履行和单方决定解除，以实现破产程序的顺利推进和债权清偿最大化。

      管理人的单方解除权体现为积极解除和消极解除。消极解除包括管理人在法院裁定受理破产案件之日起二个月内未通知合同相对人是否继续履行合同，或者收到合同相对人催告履行或解除之日起30日内未作出回复的，合同解除，按照合同解除的法律效果各自主张权利、承担义务。积极解除是管理人在上述期限内主动通知合同相对人解除合同，不再履行。

      管理人单方决定继续履行合同，合同相对人不得拒绝，应当继续履行，否则将按照合同法规定承担不履行合同的违约责任。但因为破产企业存在履行合同的现实困难，为保障合同相对人在破产程序中的合同利益，除规定产生的债务定性为共益债务外，合同相对人还有权要求管理人提供履行合同的担保，不提供担保的视为解除合同。

此外，我们认为合同相对人也具有合同解除权，如出现《民法典》第563条规定的法定解除情形时可以主张解除合同，但限制之处体现在行使合同约定解除权时，赋予了管理人单方决定权，合同相对人选择解除而管理人选择继续履行的，以管理人的决定为准。

2. 选择继续履行或解除的判断标准

      管理人对待履行合同的处理，我们认为判断标准应当包括：破产程序顺利推进；债务人财产价值最大化；债权人债权清偿比例最大化；全体债权人公平清偿。管理人在作出决定时，应当依照上述标准进行判断。

3. 行使时间

      管理人应当在法定期限内行使继续履行或解除合同的选择权。我们认为该行权时间应做严格解释，即《企业破产法》第18条第1款规定的破产裁定受理之日起二个月内或合同相对人催告之日起30日内，管理人必须对待履行合同的后续处理作出决定，如不作出选择，则视为默认解除，合同当事人按照合同解除的法律效果行使权利、承担义务。管理人在期限内未发现尚待履行的合同，或因其他原则导致未在法定期间内作出决定，不得作为怠于履行权利的理由，不影响合同自动解除的法律效力。

      另外一个值得关注的时间节点是管理人如果在法定期限内选择继续履行合同，合同相对人应当履行，但有权要求管理人提供履约担保，提供履约担保是继续履行合同的必要条件。对于管理人提供履约担保的期限如何限定，法律并未作出规定，且管理人作出继续履行的决定时间不确定，我们认为既然管理人选择继续履行合同，意味着继续履行有利于债务人财产价值的提高，管理人应当在最短时间内提供履约担保措施，该期限可以限定为管理人通知合同相对人继续履行之日起一个月内或其他相对合理的期限。

4. 履约担保的提供

      合同相对人要求管理人提供履约担保，管理人应当提供。履约担保的形式法律并未作出规定，我们认为管理人应当遵循以下几个原则：一是作出解除或继续履行的决定要制作《继续履行合同的报告》，经过债权人会议或债权人委员会批准，如在债权人会议前期限届满或未成立债权人委员会的，应当报法院批准；二是提供的履约担保价值应当与继续履行合同对应标的额相当，不足额提供担保的，合同相对人可以要求管理人继续提供担保，不提供的视为解除合同；三是提供的履约担保可以使用债务人的财产，该事项应在作出决定时一并报请债权人会议或债权人委员会或法院批准。

5. 行使效果

      尚待履行合同继续履行或解除，会产生不同的法律效果。如合同继续履行，该合同属于破产程序中正常履行的合同，管理人作为债务人的法定代理人实际承担履行合同义务的主体，由此产生的债权认定为共益债务，由债务人的财产随时清偿且优先清偿；如合同解除，解除导致合同相对人损失的，合同相对人有权按照合同约定向债务人主张损失和合同利益，作为债权向管理人申报，解除合同导致债务人损失的，管理人有权向合同相对人索赔，索赔额作为破产财产用于债权清偿。

      由于现行《企业破产法》对合同解除的赋权方式过于简洁，既未考虑合同的异质性又未明确解除权的行使原则，而由此在合同当事人之间逐渐勾勒出一组并不平等的权利对应关系。一方面，破产管理人享有较为宽泛的自决权，合同解除权只与破产企业的经营决策行为及破产法政策相关。因而该单方面行为的作出既不受约束，也无可救济。另一方面，合同相对方的抗辩权及解除权却受到限制，如果破产管理人能够提供相应的担保，合同方则不能以企业的破产形态及违约事实作为拒绝履行的抗辩理由，且对于合同尚未履行的部分不得请求实际履行而只得以普通债权向破产管理人申报。这一切还有待《企业破产法》及相关司法解释的进一步完善。

      作为破产程序中待履行合同一方当事人，在管理人作出继续履行或解除合同决定的事前事中事后都要及时应对，以维护自身合法权益，具体来说应对重点包括：

1. 测算合同利益，选择主张继续履行或解除合同

      在法院裁定受理破产之日起二个月内且管理人未通知继续履行或解除合同前，合同相对人可以作出选择并催告管理人。合同相对人应充分利用该期间，根据合同约定条款和合同所涉业务效益情况进行市场测算，作出对自己最为有利的选择。虽然法律未规定必须采用书面形式，但我们建议在确定合同履行或解除、履行过程、解除中均采用书面形式，全程留痕。

2. 继续履行情形下，要求管理人及时提供足额担保

      如合同相对人催告管理人继续履行合同，管理人同意继续履行，或管理人单方决定继续履行合同，合同相对人有权要求管理人提供担保，不提供担保的视为解除合同。合同相对人有权在管理人未提供担保或未足额提供担保前，拒绝继续履行合同。关于提供担保的时间，合同相对人可以通知管理人及时提供，避免因管理人拖延提供担保导致合同利益受损；关于提供担保的措施和金额，合同相对人可以向管理人提出要求，并就所提供的担保作出是否接受的意见，如产生争议可向法院提出意见，促成合同在有充分保障的情况下继续履行。

3. 解除情形下及时足额向管理人申报债权

      如管理人未在法定期限内作出决定或期限内单方作出了解除合同的决定，因合同解除给合同相对人造成损失或产生违约责任等，合同相对人可以向管理人申报债权。需要注意的是，申报债权的时间应尽量在法院发布公告指定的债权申报期间，把握好时间节点，避免因超期补充申报而承担额外费用。另外，债权申报应做到足额申报，即根据合同条款约定因债务人解除合同产生的违约金、损失等直接损失和可以主张间接损失等一并申报债权，并提供债权成立的证据材料。

4. 所有权保留类合同在签订前的风险防范

      因破产程序中待履行合同的处理有其特殊规则，提示我们在签订部分特殊类型合同时应关注到合同相对方可能出现的破产情形，比较典型的是所有权保留类合同。债务人作为卖方，合同相对人作为买方，签订所有权保留合同的情形下，约定买方在付清全款前所有权仍归卖方或虽全款付清但附条件转移所有权，此时如卖方进入破产程序，管理人可能选择解除所有权保留合同，因全款未全部付清或所有权转移条件未成就，标的物所有权仍归出卖方所有，合同相对人作为买方的权益则会贬损。因此，建议在签订类似合同时，应在合同中作出特别约定，所有权保留方进入破产程序是所有权发生变动的生效条件之一，债务人不得行使单方解除权而阻却标的物所有权转移。

      因此，合同选择权行使的规则终将是为了扩大破产财产的范围服务，但是这并不意味着“待履行合同”的识别与选择都应当以破产企业的利益为逻辑起点。既有有研究中对合同义务区分远不能涵盖“待履行合同”的全部内涵，导致在判断合同解除权的正当性之时不得不借助价值判断工具，以求在赋予企业决策能动性的同时，降低对合同相对方的损害，提高商业关系的可预测性并且促进对处境类似的债权人的同等待遇。

董建军

江苏蔚蓝律师事务所

实习人员

声明 ：本文为原创文章，版权归原作者董建军所有。

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责任编辑：巢戌初




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