【综述摘要】

    这篇文章主要对建设工程内部承包合同的效力认定问题进行了深入研究，包括内部承包合同的定义、特点、有效性条件及相关法律依据和案例。内部承包合同是企业与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间签署的，由承包人提供支持并监督，由内部部门、分支机构或职工完成承包工程的合同。内部承包是解决企业所有权和经营权相分离、权责利相统一问题的经营方式。内部承包合同的有效性条件：1、承包人与内部承包人存在管理与被管理的隶属关系，内部承包人限于承包人的下属分支机构或在册职工。2、承包人对施工提供支持和进行管理，包括资金、技术、设备、人力等方面的支持。3、内部承包合同的实质性内容应体现施工单位对项目的激励、利润分享、考核目标等，而非直接等同于建设工程施工合同。

【争议问题】

建设工程内部承包合同的效力如何认定？

现行法律并未对建设工程内部承包合同有明确定义。实务中通常认为内部承包合同是指施工企业与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间签署的，由承包人提供支持并监督，由内部部门、分支机构或职工完成承包工程的合同。

内部承包是一种广泛存在于建设工程施工领域，被施工企业采用的经营方式之一。所谓内部承包，是指企业作为发包方将其所承包的建设施工项目全部或部分发包给其内部的职能部门、分支机构或者在册职工。内部承包这种特殊的经营方式之所以广泛存在并被接受，是因为内部承包能够在一定程度上解决企业所有权和经营权相分离、权责利相统一的问题，达到提高企业职工积极主动性以及企业整体生产经营效率的目的。

但是直至目前，内部承包仍然属于没有明确法律界定的法律关系，而且内部承包和挂靠、转包有诸多行为表现上的类似之处，因此，为避免内部承包协议被认定为实际上的挂靠、转包而无效，将前后二者的区别作出明确认定则显得尤为必要。

【我们认为】

内部承包关系必须基于内部身份关系，内部承包一方须为施工企业的下属分支机构或者在册职工，否则很容易被认定为挂靠或者转包关系。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

【理由依据】

一、浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

内部承包合同及其效力。建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

根据该规定，对内部合同有以下的特点：

（一）承包人与内部承包人存在管理与被管理的隶属关系。内部承包人限于承包人的下属分支机构，比如分公司、项目部、工程队，或者承包人在册职工。

（二）承包人对施工提供支持和进行管理。承包人将承揽的全部工程或部分工程，交由下属分支机构或人员施工，施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。

二、重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

第八条如何认定内部承包合同关系及其效力？

答：建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。

审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：

（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管理的隶属关系；

（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存在劳动关系；

（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；

（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免、调动和聘用；

（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支持；

（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。

    三、通过上述法院指导意见可以看出，对于《内部承包合同》的法律效力问题，多数法院对此意见较为一致，即在满足下列条件时，一般认定为有效：

    （一）“内部承包人”是否与施工单位存在合法的劳动关系

    顾名思义，“内部”意即施工单位内部在册员工，劳动关系合法有效且在内部承包期间存续，这是法院认定为内部承包的前提条件。一般可通过劳动合同、社保缴费单、考勤记录、工资发放记录、人事档案、任命文件等来证明。否则将会被认定为违法分包、转包或挂靠关系，导致无效。

    （二）施工单位应当对工程施工过程及质量等进行管理

    施工单位应当为内部承包人提供资金、材料、技术等支持。本文开篇即提到，我国法律法规之所以要求施工单位需要资质、招标，其本质上，是落实对建设工程过程及质量的一个重要措施，法院将其作为认定内部承包合同是否有效的重要条件之一也是贯彻法律精神的应有之义。

   （三）内部承包合同的实质性内容

    内部承包合同一般来说应表达的是施工单位就某一工程项目为激励员工、分享利润、设置考核目标等目的，将项目整体承包给公司在册职工进行管理、运行，施工单位提供全程的资质、质量、安全、进度等管理。若仅是以“内部承包”为名，而合同内容已近似于建设工程施工合同，对工程质量、工期、价款等施工过程中的基础问题作了明确约定，则可能被认定为违法分包、转包或挂靠。

【法律依据】

1.《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）法释〔2020〕25号

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

【相关案例】

    1、案号：（2014）浙民申字第1472号 浙江恒通机械有限公司、浙江建安实业集团股份有限公司等与浙江恒通机械有限公司、浙江建安实业集团股份有限公司等建设工程合同纠纷再审复查与审判监督民事案

    裁判要旨：本院认为，建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订协议，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的内部承包合同，在不违反法律法规强制性规定的情况下，一般应认定有效。

    本案中，就黄志贤是否系建安公司职工的问题，二审法院经认真分析比对当事人提交的证据，认定案涉《内部承包经营责任书》签订之时黄志贤并非建安公司在册员工，进而认定《内部承包经营责任书》无效，均无不当。

    2、案号：（2014）鲁民一终字第443号 宋仪庆与山东华泰建设集团有限公司、临沂市金水河置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事案

    裁判要旨：本院认为，虽然上诉人华泰公司在一审中提交了“项目承包合同书”等十一组证据，予以证实其与被上诉人宋仪庆之间是内部承包关系，而非工程转包关系，但在二审庭审中，华泰公司承认其与宋仪庆之间并未签订劳动合同，亦未为宋仪庆交纳任何社会保险......根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者与其所在单位签订劳动合同或者存在事实上的劳动关系才能认定劳动者与用人单位存在劳动关系。虽然宋仪庆名义上系华泰公司的项目经理，但从项目承包合同书所约定的内容以及涉案工程的施工过程，符合工程转包的特征，宋仪庆为涉案工程的实际施工人。

    华泰公司上诉主张其与宋仪庆之间不存在工程转包关系，但其并未提交其与宋仪庆签订的劳动合同以及交纳社会保险的相关证据。因此，华泰公司上诉称其与宋仪庆之间是内部承包关系，而非工程转包关系的上诉理由不成立，本院不予支持。

    3、案号：（2017）青民初116号 吴永胜、谢玉金与宏大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事案

    裁判要旨：本院认为：........综上，宏大公司承包“青海省蓄积峡水利枢纽工程建前工程BT建设项目”后，将涉案工程转包给了吴永胜、谢玉金施工，双方为非法转包关系，签订的施工合同无效，吴永胜、谢玉金为案涉工程的实际施工人，作为原告主体适格。无论吴永胜与宏大公司有无劳动合同关系，双方基于案涉工程建立的是平等主体之间的非法转包的施工法律关系，同时谢玉金与宏大公司无任何的劳动合同关系，与宏大公司亦为平等主体之间的民事法律关系，本案属于人民法院民事案件受案范围。

    4、案号：（2018）最高法民申1263号 南京金陵建筑装饰有限责任公司、倪占装饰装修合同纠纷再审审查与审判监督民事案

    裁判要旨：本院经审查认为：关于倪占与金陵公司之间是否挂靠关系问题。判断倪占与金陵公司之间是否就案涉工程形成挂靠关系，应根据案涉工程实际施工过程中的责任分配、财务管理、劳务关系等多种因素综合认定。在责任分配方面，倪占2010年10月27日向金陵公司出具的《工程项目联营承诺书》载明：倪占系案涉工程项目部负责人、内部承包负责人，保证保质、保量、按期竣工，保证不拖欠材料款及人工工资，并承诺因案涉工程造成的对外债务由其负责清理和偿还，案涉工程的一切安全责任由其承担等。倪占在该承诺书中虽称其为案涉项目的内部承包负责人，但关于案涉项目的对外债务由其偿还、一切安全责任由其承担的内容符合挂靠协议的一般特征。在财务管理方面，案涉工程的履约保证金系由倪占支付给金沃公司，金沃公司退还履约保证金也是退还给倪占。

    结合以金陵公司为被告的案涉工程赊欠材料款案件的相关生效判决内容，可以认定案涉工程施工过程中，相关材料款、人工工资等由倪占自行管理筹措。在劳务关系上，金陵公司虽主张倪占是案涉工程项目部工作人员，但其并未提供证据证实其与倪占之间建立了劳动关系。二审法院综合考虑本案实际情况，认定倪占为案涉工程实际施工人，其与金陵公司之间系挂靠关系，案涉《施工合同》及补充协议因违反法律法规的强制性规定而无效，并无不妥。

    5、案号：（2019）最高法民申1307号 湖南省永安建筑股份有限公司、萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案

    裁判要旨：再审申请人湖南省永安建筑股份有限公司称：彭义芳属于公司员工，其内部挂靠承包不违反法律规定，作为建筑企业员工可以内部承包方式承包工程。

    本院经审查认为.....本案中，根据原审查明的事实，《建设工程施工合同》签订后，涉案工程实际由彭义芳进场进行施工，并由彭义芳向永安公司缴纳保证金，其不仅负责涉案工程的现场管理，而且所有的工程资料均由其掌握，且项目施工过程中，涉案设备租赁费、材料费、工人工资均由彭义芳直接支付。可见，涉案工程实际是由彭义芳在进行施工，永安公司并未提交与工程相关的证据材料证明其实际负责涉案工程的施工。

    在前述证据的基础上，原审法院结合湖南省浏阳市人民法院(2015)浏刑初字第985号刑事判决书中陈述的事实以及相关人员询问笔录，综合判定彭义芳为案涉工程的实际施工人，并无不当。

作者：邢亮，南京市律协建工委委员。

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责任编辑：李娟




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