【争议问题】

当事人约定按照固定价结算价款的，在何种情形下应调整价格？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：建设工程司法解释（一））第28条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。这一规定既是基于本条所述“固定价”结算原则的固有特征，也是基于民法典合同编首要原则“自愿”原则对于尊重当事人意思自治的要求。但实际上固定价合同在诉讼、仲裁过程中启动造价鉴定的情形屡见不鲜，并非建设工程司法解释（一）该条的规定在实务中不适用，而是因为建设工程非单一法律行为所构成的简单法律关系，而是在一定时间段内承发包双方围绕建设工程所作的一系列法律行为构成的综合体，具有复杂性。那么，在什么情形下应当允许固定价合同调整价款、启动造价鉴定？

【我们认为】

存在以下情形时，应当允许调整固定价合同约定的价款，并在必要时启动鉴定程序确定应调整的价款金额：

1.合同双方约定的价格调整因素发生时；

2.工程范围、内容发生变化的；

3.总价包干范围约定不明，不适于采用固定总价结算工程价款；

4.因一方的违约行为引起价格调整；

5.承包人中途退场时，工程价款的调整。

【理由依据】

一、建设工程司法解释（一）第28条规定所指的固定价，应当如何理解？

关于建设工程的价格形式，原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标〔1999〕1号）第七条将工程价格分类为固定价格、可调价格、成本加酬金确定的价格三种方式。根据该规定的界定，固定价格合同的工程价格在实施期间不因价格变化而调整；可调价格合同的工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的范围和方法应在合同条款中约定；成本加酬金合同的工程价格由工程成本和酬金（利润）两部分组成，成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。同年发布的示范文本《建设工程施工合同（GF—1999—0201）》也采用同样的分类。

 “固定价格”合同强调合同价格的固定和不可调，在适用上过于机械和僵化，往往不能适应建设工程施工合同的长周期和工程建设的复杂性，容易引发纠纷。原建设部、财政部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）将工程计价方式划分为固定总价、固定单价、可调价三种类型，将《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》中列举的“固定价格”合同进一步区分为总价固定和单价固定两种不同类型，固定单价合同中工程量的偏差和变化应当据实调整。

住建部、原国家工商总局分别在2013年、2017年分别发布的两版《建设工程施工合同（示范文本）》，将建设工程施工合同可采用的价格形式列举为单价合同、总价合同、其他价格形式，并作出具体解释：单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整；总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。以单价合同、总价合同而非以“固定单价”“固定总价”来描述这两种价格形式，一方面扩展了相应价格形式的内涵，如总价合同包括固定总价合同、可调总价合同；另一方面也表达了示范文本制定者关于“固定价格”合同并非价格绝对固定不可调的倾向性意见。

基于以上业界关于建设工程施工合同价格形式的分类和概念界定的演化，由原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》提出的“固定价格”以及相应的固定价合同，在当下的建设工程合同中已少有直接引用的情况，多表现为“固定总价”“平方米单价”“固定单价”“总价合同”等形式。

《建设工程司法解释（一）》第28条的规定是原文沿用2004年最高院《建设工程司法解释》第二十二条的表述。根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书对本条规定的“固定价”所作出的解释，司法解释本条所述“固定价”包含两种类型，一种是固定总价，另一种是面积固定单价包干，即平方米单价合同。其中的固定总价，是指以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整的合同，与2013、2017版《建设工程施工合同（示范文本）》所列举的总价合同具有相同特点。只要约定的范围不发生变化，也不发生双方约定的调价因素，则约定的包干价不应调整。面积固定单价包干与固定总价在计价形式上比较接近，唯一的区别是合同总价会根据建筑面积的变化而相应调整，其分摊到每平方的建筑单价本质上依然是根据施工图等有关条件确定的包干价，可以理解为固定总价合同的一种变形。在常见的房屋建筑中，面积可通过测绘手段确定，非必须通过造价鉴定方能确定的事项。

二、《建设工程司法解释（一）》第二十八条规定的固定价合同，应给予调整价格情形的类型化分析

1.具备合同约定的价格调整因素时。

《民法典》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”因此，虽采用固定价形式，但双方约定应当调整价格的情形发生时，应当遵循合同双方自愿作出的意思表示予以调整价款。常见的调价因素如人工费指导价与材料信息价调整超过一定幅度、工程量增加或减少、设计变更造成工程类型变化等。如承发包双方在固定价合同中未约定价格调整因素或约定不明，当施工期间要素价格出现大幅波动、或部分分部分项工程量发生签约时无法预见的大幅调整时，基于行业交易习惯和公平原则，可给予调价。

2. 工程范围、内容发生变化的，应予调整。

固定总价的形成以施工内容、范围确定为前提，工程范围、内容发生变化的，相应部分工程的价款应当参照固定总价的组价原则据实调整。引起工程范围、内容变化的因素很多，如发包人变更设计、变更施工工艺等。值得注意的是，如果据以确立固定总价的图纸、工程量清单或预算书存在错误，价格是否予以调整，除双方合同中有明确约定外，通常依循以下原则：

（1）因发包人原因产生错误并导致工程价款被多算，总价通常不调整，如施工图错误、发包人编制的未标价工程量清单多列项目或数量。而因发包人过错造成工程价款被少算，总价应当予以调整，如发包人编制的未标价工程量清单少列项目或数量。

（2）因承包人过错导致工程价款被多算，总价通常应当调整，因承包人过错导致工程价款被少算，总价通常不予调整。如双方约定由承包人负责填制工程量清单中量、价信息的合同中，承包人为求超额利润，刻意实施不平衡报价的情况。

3.总价包干范围约定不明，不适于采用固定总价结算工程价款的。

如上所述，固定总价合同是以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程合同，可理解为总价包干。因此，其总价包干的工程范围，必须能够通过图纸、工程量清单等合同条件予以全面且精确的描述，不能存在太多模糊、歧义等情况，否则将造成固定总价包干范围不明确，双方约定的总价因没有明确的指向而不具备适用的基础。

（1）边设计边施工的项目，订立施工合同时没有完整的施工图纸，不适用固定总价结算工程价款。施工图是一般房屋建筑工程施工合同承发包双方确定施工内容、范围、工艺并编制工程预算的主要依据，如果双方在订立合同时并无完整的施工图作为确定合同价款的依据，合同中约定的“固定总价”实际上是暂定总价，可以按约作为支付进度款的计算依据，但不能作为结算依据。实务中有时双方会就已有详细施工图的部分签订固定总价，并就设计方案未定的部分工程另行约定单价合同计价条款。

（2）需要通过图纸和清单共同界定固定总价包干范围的工程，订立合同时虽有完备的施工图，但清单不完备的情况下，合同所约定的固定总价无法适用。《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》4.2.1规定：“分部分项工程量清单应载明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量。”作为《中华人民共和国标准化法》及《标准化法实施条例》授权制定并并颁布的国家标准，《建设工程工程量清单计价规范》中的该条为强制性条文，对于采用清单计价的建设工程合同具有强制约束力。客观上，以上工程量清单必备五个要素如不能在订立合同时予以明确，则承包人的报价也缺乏基础。相较于边设计边施工的项目来说，清单不完备通常出现在个别或部分分部分项工程中，此时如具体案情允许，人民法院会尽可能不全盘否定双方约定的固定总价，而只就约定不明的部分进行进一步区分。如浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定：“建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。”

4、因一方的违约行为造成的价格调整。

（1）因一方原因造成工期延误的，延误期间工程所需人工、机械、材料价格变动给守约方造成的损失，违约方应当赔偿损失，并相应调整工程价款。《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”建设工程价款由人工、材料、机械、管理费和利润、规费、税金构成，人工、材料、机械费用支出占有较高比重。人材机的要素价格会随着时间的变化发生变化，尤其是钢筋、混凝土这样的一类主材价格波动较大。为平衡双方权利义务关系，承发包双方通常会在施工合同中约定要素费用的基准价格或约定基准日期相关要素信息价作为合同履行期要素价格的比对基准，当履行期间要素价格相较于约定的比较基准波动幅度超过一定比例后将予以调整价格。如因一方违约造成工期延误，则在延误期间内发生的要素价格波动，应属守约方因此遭受的损失。2013版《工程量清单计价规范》第9.7.3条规定：“发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期用于调整的价格或单价：因发包人原因导致工期延误的，则计划进度日期后续工程的价格或单价，采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者；因承包人原因导致工期延误的，则计划进度日期后续工程的价格或单价，采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者。”

（2）因发包人提供的地勘资料不详，致使承包人施工期间遭遇不可预见的地质条件时，应据实调整价款。在建设工程施工合同法律关系中，承包人不承担地质勘察义务，由发包人委托开展地质勘察，发包人应在充分、有效开展地质勘察的基础上展开工程施工图设计，进而编制招标工程量清单。因地勘失误造成施工图纸无法满足实际施工需要，由此产生额外的成本，应由发包人承担并相应地调整工程价款。部分发包人为规避风险，在合同中约定如下免责条款：“合同中载明的涉及本工程现场条件、地质及水文等情况的资料和信息数据，是发包人现有的和客观的资料和信息，仅供承包人参考，承包人在填报本合同预算清单前已对现场情况进行充分调查了解，承包人的报价已包含与此有关的一切风险。”此类条款将现场条件的核实义务全部分配给承包人，不仅超出了承包人实际承包的范围，且地质和水文情况属于需通过专业地勘方能取得有效数据的事宜，不属于承包人通过一般意义上的现场调查了解就可以获知的信息或可以预见的风险，且地勘资料是开展工程设计的必要前提，发包人要求承包人超出其承包范围承担其订约时完全无法预见的风险，有违公平原则。

5、承包人中途退场时，工程价款的调整。

固定总价合同的价格形成，可以由双方经测算后商定“一口价”，也可以由承发包双方通过已标价工程量清单计算合价并下浮后形成。

（1）如果固定总价是由双方通过已标价工程量清单计算形成，则承包人中途退场时，对于其已完工部分的工程价款计算应当尊重双方意思表示，以双方约定的工程量清单据实计算并比照合同约定的下浮率进行下浮得出已完工工程价款。但如承包人或发包人一方能够举证证明合同中存在明显的不平衡报价，如不加以调整则违约方将在依据清单据实结算未完工工程造价中受益时，也可调整价格。一般来说，承包人实施不平衡报价，要么是为了在垫资施工情况下尽快实现盈利，要么是为了确保在激烈竞争中胜出的同时能够保障一定的利润；从发包人的角度来说，发包人也有义务仔细审查承包人的报价资料并识别出其中不平衡报价的项目，发包人既然能够接受承包人的报价，自然应承担相应的后果。但无论如何，推动合同的继续履行进而确保双方主要合同目的均得以实现，应当是订约双方应具备的基本诚信。基于不平衡报价的固有特点，在工程未施工完毕的情况下，如一方因合同中途解除而受益，则另一方必然因此而受损，反之亦然。因此，在施工合同因一方违约行为中途解除的情况下，如守约方因不平衡报价因素在合同解除后权利严重受损，基于诚信原则和公平原则，依法应调整合同价格。价格调整有以下几种方式：①参照2013版《工程量清单计价规范》第9.6条的规定，或参照施工期间相关项目的市场价、信息价，对不平衡报价项目、以及因合同中途解除致使实际施工量与整体工程量差异较大项目的价格进行调整或重新组价；②可采用“按比例折算法”计算已完工部分的价款；③可适用有利守约方的原则，在对守约方有利对违约方不利的情况下方进行调整，如不调整价格对守约方有利则不调整价格。如江苏高院2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条规定：“……建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”

（2）如固定总价是由双方协商的“一口价”，不存在商定一致的已标价工程量清单或预算清单，可采用以下方式计算未完工工程的价款：

①按比例折算法。如重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在未全部完成施工即终止履行，已施工部分工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，可以采用“价款比例法”的方式，由鉴定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款”。江苏高院2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》也有类似规定。

②根据合同中途解除的原因和过错方，采用不利于违约方的计价方式。如住建部颁布的《建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）》第5.10.7规定：“总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1.合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；2.委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；3.委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。”

【法律依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第28条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

《建设工程价款结算暂行办法》

第八条 发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：

（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。

（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。

（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：

1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；

2、工程造价管理机构的价格调整；

3、经批准的设计变更；

4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；

5、双方约定的其他因素。

作者：程浩基，南京市律协建工委委员。

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责任编辑：李娟




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