为提升南京律师刑事辩护整体水平，逐步形成有代表性的南京刑辩律师队伍，推动南京刑事司法环境的进一步改善，南京律协自2017年启动了“百名刑辩领军人才培养工程”。近日，南京市律协“百名刑辩律师训练二期工程”如期进行。第9次课后作业内容是：论述《刑事诉讼中鉴定意见的非法证据排除问题》，字数不限。

现经评审，选刊部分优秀作业，供大家交流学习。

刑事诉讼中鉴定意见的非法证据排除问题研究

摘要

2012年刑事诉讼法确立的鉴定意见之证据种类，作为违法的鉴定意见，并不属于非法证据排除规则语境下的非法证据之外延，也不属于瑕疵证据，就目前而言，辩护律师在规范层面上难以找到对鉴定意见申请排非的依据，因此，只能通过实践中的案例为依据，提出鉴定意见排非的先例性，并以此来推动排非。

一、非法证据排除的概念

（一）非法证据与相关概念辨析

2012年刑事诉讼在立法上第一次确立了非法证据排队规则，但是“非法证据”一词在使用上存在混乱，在司法实践中，司法实务人员往往会将刑事不合法的证据，或者不符合“证据审查审查认定要求”的证据视为非法证据。[ 参见杨冠宇：《我国非法证据排除规则实施问题研究》，载《法学杂志》2014年第8期；另参见吴宏耀：《非法证据排队的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进进路》，载《现代法学》2014年第4期。]另外，也存在将非法证据与瑕疵证据混淆的情形。[ 参见戴长林：《非法证据排除制度运行效果简析》，载《法制日报》2014 年11月12日，第5版。]因此，有必要首先厘清相关概念。

1．非法证据与不合法证据

自 20 世纪 50 年代以来，关于证据的基本属性问题在我国法学界一直存在争议。目前，以客观性、关联性和合法性为内容的三性说占据主导地位，成为主流观点。因此，也就产生了不合法证据或证据不合法的概念，或者将不合法证据简称为非法证据。但是这种表述与非法证据排除规则语境下的非法证据含义明显不同。事实上，非法证据排除规则中的“非法证据”是根据英文“evidence illegally obtained”翻译过来的，其原意为“非法获取的证据”，即通过非法手段获取的证据。与此相对应，传统意义上的非法证据实质上指的是不合法的证据。非法证据和不合法的证据是不同制度语境下的概念，均有其自身的内涵和外延。我国确立的非法证据排除规则，虽说有中国特色，但该制度仍主要是从国外借鉴移植而来。因此，有学者认为，对非法证据的理解应遵循其在发源地国家的概念，否则不仅可能达不到该规则所确立的制度目的，还可能“冲淡非法证据排除规则的意义，增加非法证据排除规则实施的难度”。[ 杨字冠、孙军：《构建中国特色的非法证据排除规则一〈关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定〉解读》，载《国家检察官学院学报》2010年第4期。]

基于上述原因，相关学者对“非法证据”定义为“侦查部门以侵犯当事人权利的方式所收集的证据。”[ 戴长林主编：《非法证据排除规定和规程理解与适用》，法律出版社2018年版，第13页。]因此，在该理论框架下，结合我国2012年刑事诉讼法之规定，非法证据分为非法言词证据与非法实物证据。按此逻辑，能够申请排除的非法证据之种类也只能为此两类，但是，对于传统语境下的不合法证据是否可以排除？有学者认为，对于此类不合法证据的处理需要视情况而定，[ 万毅：《微观刑事诉讼法学一法解释学视野下的〈刑事诉讼法修正案）》，中国检察出版社2012年版，第143——146页。]这一观点似乎又认为对于传统的不合法证据也可以适用排除规则。

（二）非法证据与瑕疵证据

在我国证据法领域，瑕疵证据是一个新的概念，通常是指形式要件存在瑕疵（或者缺陷）的证据。刑事诉讼法对各类证据的取证规定了相应的程序和要求，实践中，由于各种主客观的原因，一些证据的收集程序、方式存在瑕疵，导致证据的形式要件不完备或者存在缺陷，影响了证据的证据能力，因此不能直接作为诉讼证据使用。与此同时，由于瑕疵证据只是证据的形式要件不完备或者存在瑕疵，并不属于非法证据，此类证据瑕疵也没有在实质上影响到证据的真实性，如一概予以排除，也不利于准确认定案件事实。国外法律对取证过程轻微违法或者存在程序瑕疵的证据，也并非实行严格的排除。

学理上认为非法证据与瑕疵证据的区别主要在于前者违法程序更重，一般系侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方式取得的证据。而后者一般系轻微违法，并未侵犯宪法权利。在2012年刑事诉讼中，确定的规则是，非法证据是通过排除规则进行排除，而对于瑕疵证据没有规定进行排除规则进行排除。

（三）非法证据的定义

综上，可以将非法证据理解为不同于传统意义上不合法的证据以及瑕疵证据，而系以严重侵犯宪法性权利或重大违法手段而获取的证据。

二、非法证据排除的范围

根据前述关于我国刑事诉讼法中确立的非法证据排除规则，可以得出一个结论，从规范层面上讲，非法证据排除的范围仅包括非法言词证据与非法实物证据两类。

但是，从2012年版的刑事诉讼法至2018年刑事诉讼法的立法语言来看，刑事诉讼法关于证据排除的表述，似乎存在使用词汇的不严谨性与任意性。例如2012年刑事诉讼法第二百四十二条规定，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：……（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除……[ 2018年刑事诉讼法第二百五十三条。]按这一条，除了前述两类非法证据可以排除外，对于其他任何证据只要存在不确实、不充分的，也是可以排除的。

三、违法鉴定意见属于非法证据排除的范围吗？

（一）违法鉴定意见的定性

1．违法鉴定意见与非法证据的关系

鉴定意见也是2012年刑事诉讼法新修改的一个概念，但如前所述，其并不属于非法证据排除规则语境下的证据种类。因此，从规范层面上讲，鉴定意见不符合法律规定的，也不属于刑事诉讼法意义上的非法证据。

2．违法鉴定意见与瑕疵证据的关系

瑕疵证据与非法证据的最大区别在于，瑕疵证据在刑事诉讼法上属于合法性待定的证据，法律是允许对其补正的，而根据2012年至2018年刑事诉讼法及其解释中关于鉴定意见的审查与认定的相关条文中不难发现，法律与司法解释中，只规定了书证、物证、证人证言、讯问笔录几类，以及2018年新增了电子数据可以补正，而上述法律中并没有规定鉴定意见可以补正或解释说明。这也就说明，鉴定意见并不属于瑕疵证据的范畴。

3．违法鉴定意见与不合法证据的关系

根据2012年刑事诉讼法至2018年刑事诉讼法的文本，似乎只能将违反法律规定的鉴定意见定性为不合法的证据，即，鉴定意见的不合法，系证据三性中的合法性问题，且该合法性问题是无法通过补正或合理解释进行补正的。

（二）实践中的鉴定意见与非法证据排除考察

1．实践与规范的背离

如前所述，司法实践中，规范层面的非法证据，经常被实务人员与不合法的证据以及瑕疵证据等概念混淆，因此，也就产生了规范层面之外的——实践层面上，将鉴定意见作为非法证据排除的现象。例如在王加斌以危险方法危害公共安全案中，法院认为鉴定材料的真实性和同一性存疑的，公诉机关不能承担相应证明责任的，该鉴定意见应当依法排除。[ 裴显鼎主编：《非法证据排除程序适用指南》，法律出版社2018年版，第73——78页。]

2．辩护律师的启示

作为辩护律师来讲，有效的辩护关键在于说服法官，从而达到从轻减轻或无罪的辩护目的。因此，很多情况下，存在一种现象，即某种案例从规范层面来讲是站不住脚的，但是从实践层面而言，是需要以这类案例作为说理依据进行辩护的。因此，在以鉴定意见进行排非时，如果法院提出其不属于排非范围的，那么律师需要进行相关的案例检索，通过对审理法院或其上级法院的案例检索来说服法官启动排除程序。

（三）三项规程的抱守

三项规程《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》（以下简称《排非规程》）在立法目的中明确提出，其目的之一为贯彻落实最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》和《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。因此，不难看出，其存在对先前法律规范的抱守性。同时《排非规程》在立法目的中又提出了，结合司法实际，制定本规程。这反映了其似乎又有一定的突破。

然而《排非规程》第一条至第三条，系对2012年刑事诉讼法确立的非法证据排除规则的重申与解释。《排非规程理解与适用》中也重申了《排非规程》中的非法证据概念与2012年刑事诉讼法确立的非法证据排除规则中的非法证据概念的一致性。[ 戴长林主编：《非法证据排除规定和规程理解与适用》，法律出版社2018年版，第246——247页。]因此，按《排非规程》，鉴定意见也无排除之依据。

四、结论

2012年刑事诉讼法确立的鉴定意见之证据种类，作为违法的鉴定意见，并不属于非法证据排除规则语境下的非法证据之外延，也不属于瑕疵证据，就目前而言，辩护律师在规范层面上难以找到对鉴定意见申请排非的依据，因此，只能通过实践中的案例为依据，提出鉴定意见排非的先例性，并以此来推动排非。

陆大伟

‍江苏天哲律师事务所，系淮安市律师协会刑事业务委员会委员。

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责任编辑：李娟




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