【争议问题】

建设施工合同无效，违约金条款能否继续参照适用？

【我们认为】

合同无效，违约金条款不能参照适用。如果在违法分包或者转包方对其违约行为承担合同约定的违约责任，导致承包人或者实际施工人有可能从无效合同中获得与合同有效情形下同等的利益时，则与法律规定的初衷相悖。

在施工合同履行完毕后，双方另行签署的结算协议中约定的违约责任条款则属于独立结算条款，此时结算协议通常有效，协议的违约责任可参照适用。因合同无效欠付工程款的利息属于法定孳息，不受合同效力的影响，但利息标准应依法受到限制。

【理由依据】

实践中，在建设施工合同无效后，关于工程价款的结算在《民法 典》和《建设工程司法解释一》作出了相应的规定。但关于无效合同 情形下的违约金、逾期利息如何认定并未进一步明确，导致司法裁判 中存在不同处理意见：

观点一：合同无效，违约金条款的约定亦无效，不能参照适用。

合同中的违约金条款依附于合同约定而存在，不属于独立结算条款，先有合同约定出现违约情形才能适用违约条款，现合同 约定“无效 ”，则合同自始无效，无效合同中的违约金条款也自始无 效，根据本条款应支付违约金的行为失去了约定依据，只能要求造成 合同无效一方承担缔约过失责任或损害赔偿责任。

观点二：建设工程施工合同虽然无效，但可请求参照合同约定支 付违约金。

施工合同虽然被认定无效，但根据《民法典》第七百九十三条“建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承 包人 ”的规定，因为欠付工程款是事实，应该支持合同约定中的利息和违约金，若违约责任约定过高可以依法作出调整。

【法律依据】

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》：第六条 建设工程施工合同无效，一方当事 人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之 间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、 建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以 结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

2.《中华人民共和国民法典》：第五百八十五条 【违约金的约定】 当事人可以约 定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可 以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。（前提：合同有效）

第七百九十三条 【建设工程施工合同无效的处理】建设工程施 工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价 款的约定折价补偿承包人。

3.要最高人民法院民事审判第一庭2022年第3次法官会议纪要

法律问题：建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格，当事人签订的结算协议是否有效？

法官会议意见：当事人有权通过协议方式确定合同无效后的权利义务。建设工程施工合同无效并不必然导致建设工程施工合同关系终止后当事人就工程价款（折价补偿款）支付方式、支付时间、未按约定支付的违约责任所签订的合同无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根据该款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人与承包人就工程价款（折价补偿款）的数额、支付方式和时间作出约定，是当事人的权利，是自愿原则的体现，并不违反法律的强制性规定。故建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力。

——《建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力》（最高人民法院民事审判第一庭2022年第3次法官会议纪要），载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第89辑，人民法院出版社2022年版，第261页。

4. 参考：北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发〔2012〕245号

建设工程价款的确定和支付：建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。

【相关案例】

1、观点一：合同无效，违约金条款的约定亦无效。 

（1）、山东省高级人民法院（2020）鲁民终1334号

裁判要旨：港口建设工程施工合同因违法分包被认定无效后，建 设工程经竣工验收合格并投入使用，实际施工人可参照合同约定主张 工程价款，同时各方当事人有权要求对方按照过错赔偿其因合同无效 而遭受的损失，但该损失应是有证据证明已经实际发生的损失，而不 是根据无效合同的约定计算的所谓违约金或违约损失。

（2）、（2020）最高法民终 425 号

裁判要旨：关于滞纳金的计算标准。双方约定逾期支付工程进度  款时按每日千分之一即年利率36%支付滞纳金。这是双方对发包方逾  期支付工程进度款时应承担的违约损失的预先约定，性质实为违约金。 因诉争合同无效，双方约定的违约金条款亦无效，本案滞纳金计算标   准不应适用双方约定。鼎安公司逾期支付工程款，浙江城建公司客观  上存在利息损失，而利息属于法定孳息。故本案滞纳金应按中国人民  银行发布的同期同类贷款利率计算。

2、观点二参考案例：

案号：（2017）最高法民申 4425 号

裁判要旨：支持合同约定中的利息和违约金的规定，但依法作出调整。现争议在于博兰泽公司是否应当支付逾期付款违约金， 以及违约金的计算基数、计算标准以及起算点等问题。本案中，双方

签订的《建设工程合同》及其补充协议因案涉工程未依法招标而无效，

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工 验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持 ”的 规定，由于案涉工程已经验收合格，建工集团作为承包人请求参照合 同约定支付工程价款，并主张逾期付款违约金，应予支持。

鉴于合同中约定的违约金条款除按月息 2%计算外，还包括每日 一万的违约金，原审将违约金标准下调至年化利率24%，以工程竣工 验收后应付未付工程款总额为基数计算违约金，符合法律规定，并无 不当。

作者：夏如斌，南京市律协建工委委员。

文章内容仅代表作者本人的观点。

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责任编辑：李娟




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