案例分析：
《大明王朝1566》电视剧，海瑞在审讯中提及：按大明律例规定：奉命行事者是公罪，公罪不究（公罪轻究）。
请以此为基础，分析单位犯罪中对人的处罚为何仅限定于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，并结合现代刑法理念展开思考。

从“公罪不究”到“职务行为出罪”——当代职务犯罪认定中的正当性逻辑与法理重构

在《大明王朝1566》中，海瑞秉持的“奉命行事者是公罪，公罪不究”原则，远非简单的司法惯例，而是一套蕴含了传统中国政治智慧与法理逻辑的归责体系。它深刻揭示了在对职务行为进行刑法评价时，必须将其从纯粹的个人行为中剥离出来，进行独立审视。这一历史镜鉴，为我们审视当代刑法中职务行为不构罪的内在逻辑提供了宝贵的起点。本文将深入剖析职务行为何以能够阻却犯罪成立的法学原理，并结合现行法律规定与司法实务，反思其适用困境并提出完善路径。

一、职务行为不构罪的法理根基：正当性来源的嬗变
古代“公罪不究”的逻辑核心在于“代行公权，权责分离”。官吏奉命行事，其意志源于君主或上级官僚体系，其行为是国家公器的延伸，故个人不应完全承担其法律后果。这一逻辑在现代法治社会中，已演变为更为精密和多元的法理出罪路径。
（一） 正当业务行为论：这是职务行为出罪最核心的法理依据。刑法理论普遍认为，属于社会正常生活组成部分的正当业务行为，即便在外观上符合某些犯罪的构成要件，但因缺乏社会危害性或法益侵害性的实质违法性，而不应入罪。医生进行手术（符合故意伤害外观）、消防员破门灭火（符合故意毁坏财物外观）等，皆因此出罪。同理，公务员执行合法的公务命令，其行为本身是维持社会运转所必需，不具有刑法欲禁止的实质违法性。
（二） 欠缺期待可能性论：此理论从责任层面为职务行为出罪提供支撑。它指在行为当时的具体情况下，无法期待行为人作出合法的行为选择。对于层级森严的行政或企业体系中的下级执行者而言，在明知命令可能存在瑕疵却无法、也无权抗拒时，刑法若仍强求其承担刑事责任，则缺乏“期待可能性”。此时，追究责任的焦点应上移至命令的制定者与决策者。
（三） 违法性认识可能性之欠缺：现代公务活动与商业运营日益复杂，一个身处庞大组织中的个体，其信息来源与判断能力是有限的。当其依据表面合法、符合程序的上级指令或单位决策行事时，可能确实无法认识到自身行为的刑事违法性。在此情况下，因欠缺主观罪过（故意或过失）中的违法性认识可能性，而阻却责任。
二、当代法律实践中的逻辑展开与规范体现
我国现行法律体系虽未明确规定“职务行为不构罪”作为普遍的抗辩事由，但其内在逻辑已渗透于多个层面。
（一） 单位犯罪中的责任限缩：《刑法》第31条对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的限定，本身就是职务行为出罪逻辑的体现。其潜台词是：并非所有参与单位行为的个人都构成犯罪。只有那些将单位犯罪意志转化为个人犯罪意志，或积极推动并起重要作用的人员，才需担责。大量的普通执行者，因其行为被视为纯粹的、被动的职务行为，而被排除在刑事追诉之外。在“赵某某非国家工作人员受贿案”中，法院对被告人在单位犯罪中具体角色的精细区分，正是为了剥离其职务行为的外衣，探究其个人责任的有无。
（二） 特定罪名中的出罪条款：在某些具体罪名中，法律明确将职务行为作为违法阻却事由。例如，《刑法》第255条（打击报复会计、统计人员罪）的构成，就以“依法履行职责、抵制违反会计法、统计法行为”为前提。反之，如果会计、统计人员的行为不属于依法履职，则其行为不构成本罪。这反向证明了依法履职的职务行为本身是受到刑法保护的。
（三） 过失犯罪中的注意义务边界：在玩忽职守等渎职犯罪中，认定核心在于行为人是否违反了其职务所要求的特别注意义务。司法实践逐渐接受，不能因出现了损害结果就对公务人员客观归罪，而必须审慎界定其职责范围与注意义务的边界。如果行为人是在其职权范围内，基于合理判断作出的行为，即使结果不尽如人意，也因未违反注意义务而不构成犯罪。这实质上是为合理的职务决策行为提供了出罪空间。
三、实务反思：出罪逻辑的适用困境与异化
尽管法理清晰，但在刑事司法实务中，职务行为的出罪逻辑仍面临巨大挑战。
（一） “客观归罪”的思维惯性：在结果本位主义的影响下，一旦发生重大损失或恶劣社会影响，司法者倾向于寻找一个具体的“替罪羊”，而容易忽视对行为职务属性的审查。只要行为与结果有因果关系，且形式上符合构成要件，便轻易入罪，忽略了从实质违法性层面考察该行为是否真正具备刑事可罚性。
（二） “单位意志”与“个人意志”的混同：在单位犯罪案件中，公诉方时常将单位决策简单地等同于相关个人的犯罪故意，未能有效区分行为人是在践行个人犯罪意图，还是在执行集体决议的职务行为。这种混同导致了对本应出罪的中层执行者与基层操作者的不当追诉。
（三） 对“奉命行事”辩护理由的过度苛责：司法实践中，被告人以“执行上级命令”为由的抗辩，往往难以被采纳。法院通常以“明知违法”或“有审查义务”为由驳回。这无疑是正确的，因为绝对的“奉命行事”不能成为免罪金牌。但问题在于，对于何种程度的“明知”和“审查义务”才算合理，缺乏清晰标准，导致出罪通道狭窄。
四、完善建议：构建体系化的职务行为出罪机制
为使职务行为不构罪的逻辑从理论走向实践，发挥其保障履职积极性、限制刑罚权滥用的功能，有必要进行以下制度构建：
（一） 在刑法总则中确立“正当业务行为”为一般违法阻却事由：借鉴德、日等国立法例，在《刑法》总则中明确将“依照法律、法令从事的业务行为”规定为不负刑事责任的情形。这将为各级司法人员在个案中适用职务行为出罪逻辑，提供坚实的上位法依据，扭转“于法无据”的保守局面。
（二） 在司法证明中实现“责任分层”：在单位犯罪或共同职务犯罪的审理中，应强制要求公诉方对被告人的行为超越“纯粹职务行为”进行举证。证明内容应包括：被告人是否将犯罪意志个人化、是否在执行中发挥了超越常规的积极作用、是否从中谋取了个人不正当利益。通过证明责任的精细分配，实现责任的分层与过滤。
（二） 发布指导性案例，明确出罪标准：由最高人民法院筛选并发布一批因“系职务行为而不构成犯罪”的指导性案例，具体阐释在复杂情境下，如何区分“执行命令”与“共同犯罪”，如何认定“合理审查义务”的边界。例如，明确在技术性、专业性极强的领域，执行经过合规流程审查的指令，原则上应推定执行者无违法性认识。
结语
从海瑞所言的“公罪不究”到现代刑法学中的“违法阻却事由”，其核心精神一脉相承：法律在追究个人责任时，必须尊重社会组织的基本运行逻辑，对在特定角色和制度约束下作出的行为保持必要的宽容。深入剖析并系统构建职务行为不构罪的法学理论与司法适用规则，不仅是为了实现个案公正，避免“池鱼之殃”，更是为了塑造一个权责清晰、鼓励积极履职、保护制度韧性的健康社会环境。这既是刑法谦抑性的要求，也是现代国家治理能力在刑事法领域的体现。

作者：衷秀珍，江苏衡鼎（江北新区）律师事务所

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责任编辑：高静




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