【争议问题12】

未完工工程的停工界面可以是工程竣工前的任何节点，此时已完工程可能并不具备工程项目的基本使用功能。

根据《民法典》第八百零六条第三款“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”的规定，已完工程质量合格的，承包人有权主张支付工程价款。

但是，在发包人未擅自使用案涉工程的情况下，工程质量合格的举证责任如何分配？上述条款具体如何解读？司法实践中存在一定分歧。如发包人将“半拉子工程”交给第三人续建，其后果如何认定？

【我们认为】

发包人未擅自使用工程的情况下，已完工程质量合格的举证责任应分配给承包人，发包人仅就质量不合格提供初步证据。

如已完工程质量合格的，承包人有权主张工程款；如质量不合格的，承包人进行修复，修复后合格的，承包人可要求参照合同关于工程价款的约定折价补偿，但承包人应承担修复费用；修复后仍不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。如发包人对工程不合格造成的损失有过错的，应承担相应责任。

如发包方将未经验收的“半拉子工程”发包给第三人续建，构成擅自使用行为，效力等同于发包人擅自使用。

【理由依据】

仅部分完工的工程，即俗称的“半拉子工程”的质量检验往往不具备单位工程验收的工程实物基础，有时甚至不具备分部分项工程质量检验的实物工程量基础。半拉子工程的举证责任如何分配、是否应付工程款都颇具争议，分述如下：

（一）半拉子工程质量合格的举证责任分配

在该等情形下，承包人已完工程的质量合格是指工程质量符合施工设计文件、合同约定及相应的建设工程法定质量标准、技术规范。

相关证据包括：1.已完工程中所使用的全部建筑材料、构配件、设备进入施工现场时的产品质量合格证明文件；2.钢筋、商品砼等现场施工过程中各检验批的检验、检测合格的报告；3.施工设计文件、合同约定和施工技术规范要求的施工过程质量检查检验（包括承包人自检、试验室检验、监理人根据监理规程、工程质量标准、技术规范或者施工合同约定要求进行的质量项目检验）合格的证明文件，比如：施工中的无损检测报告，分部分项验收记录（如有），乃至主体结构验收记录（如有）等。必要时，还应对已完工程是否符合施工设计文件、合同约定及建设工程技术规范委托进行工程质量鉴定。

关于半拉子工程质量是否合格的举证责任分配问题，实践中存在较大争议：

第一种观点认为，应由发包人主张存在质量问题承担举证责任，理由如下：

建设工程未完工，工程没有经过竣工验收，但承包人在施工过程中实际投入的材料和人工费用已物化为所施工工程，发包人作为取得工程的一方，应向承包人支付相应工程款。而根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，发包人抗辩承包人施工存在质量问题，并以此为由主张工程款支付条件未成就，发包人对此应承担举证责任，应由提出抗辩主张的发包人举证证明其所主张的事实。该种观点推定已完工程合格，只有在发包人对工程质量合格提出异议时，才由发包人对自己不应支付工程款的抗辩主张进行举证，若其不能就工程质量不合格的主张进行举证，则由其承担举证不能的不利后果。

第二种观点认为，工程质量合格应由承包人承担举证责任，如发包人认为存在质量问题的，应提供初步证据，理由如下：

在建设工程施工合同关系中，承包人负有向发包人交付质量符合约定及法律规定的建设工程的义务。发包人通常会以工程质量合格作为支付工程款的前提条件，认为应由承包人就工程质量合格承担举证责任。

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组《民法典合同编理解与适用》认为“原则上应由承包人对其已施工工程质量合格承担举证责任”。但其同时指出，“并非发包人一旦提出建设工程存在质量问题，就需要承包人申请鉴定。而是应先由发包人对建设工程质量存在问题提出初步证据，包括证明工程存在渗水、裂缝等表面瑕疵或经鉴定存在质量问题后，再由承包人提出证据证明其施工的工程质量合格”，即半拉子工程质量是否合格应先由发包人提供初步证据，再由承包人承担主要举证责任。

《建工解释（一）理解与适用》区分是否经过第三人续建，对承包人的举证责任进一步细化：“对承包人未竣工工程质量的判定，应根据工程是否续建而区别论处。如果工程未由第三人续建，则对未完工工程的认定可结合当事人提供的证据、工程的状态综合认定。如在发包人未提出质量异议抗辩时，人民法院应当进行必要的释明，在发包人明确无质量异议的情况下，可视为发包人对承包人未竣工验收工程质量的认可。如发包人对承包人未竣工验收工程质量提出异议时，根据举证责任的分配规则，应由承包人举证证明未竣工验收工程质量合格。比如承包人提供了已完工工程的分部分项验收手续，则可认定质量合格，除非发包人有证据推翻该验收手续。在承包人不能举证证明其施工的未完工程质量合格的情况下，针对未完工工程的质量问题,人民法院可以行使释明权，告知当事人就未完工工程的质量事实之问题申请进行鉴定。当事人未申请鉴定的,如人民法院认为承包人未完工工程的质量问题需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，以最终对争议的承包人未完工工程的质量争议作出判定。在承包人未完工工程由第三人进行续建的情况下，对工程质量的判定，则较为棘手。如果工程由第三人完成续建，并最终实现竣工验收，那么，承包人未完工工程的质量可视为合格。而如果工程由第三人续建，但工程并未竣工验收时，如何判断承包人未完工工程的质量，则是实践中的难题。我们认为，发包人在将工程交由第三人续建前，应首先对续建前承包人施工的工程情况进行确认。否则，导致质量责任如无法确定，则可推定续建前承包人施工的工程质量合格。”从《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》的表述可知，应先由发包人就涉案工程存在质量问题提供初步证据证明，再由承包人提供证据证明未竣工验收工程质量合格，主要举证责任在承包人。

我们认为：第二种观点，即承包人对工程质量合格承担主要举证责任，发包人仅就工程质量存在问题承担初步举证责任更合理，理由如下：

第一，由负有交付质量合格工程义务的承包人承担举证责任符合法律规定和立法精神。

建设工程施工合同的主要义务是承包人向发包人交付质量合格的工程，发包人支付工程款，根据“谁主张谁举证”的基本原则，承包人负责履行的交付质量合格工程义务是否妥善履行完毕，应由承包人举证。《旧证据规定》第五条曾规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”尽管该规定已经废止，但相应规则仍未改变。对此，参与编写《新证据规定》的最高人民法院民一庭的几位法官认为，《民诉法解释》第九十一条本身已经包含了《旧证据规定》第五条的内容，故已无重复规定之必要，故该等证明规则仍旧延续，由负有交付质量合格工程义务的承包人承担举证责任符合法律规定和立法精神。

第二，承包人承担举证责任更有利于维护公共利益和公共安全。

建设工程质量是否合格，不仅仅关涉发包人承包人双方，更与购房者、建筑使用者等广大群体的人身、财产权利息息相关，一定程度上是影响社会公共利益、公共安全的重要因素。因此，不宜简单推定承包人交付的工程质量合格，并将证明质量不合格的责任分配给发包人，而是要对负责施工的承包人苛以更高的举证责任，同时能促使承包人以更严格的质量要求完成施工，守住建筑质量合格的底线。

第三，由实际掌握质量合格证据的承包人承担举证责任更为合理。

承包人直接参与施工，熟悉施工过程中的各项细节，是工程质量控制第一手资料（如具体的施工日志、材料检验报告等）的编制者和掌握者。而发包人作为项目投资者和项目业主，并不熟悉施工过程中的具体问题，亦不了解相应工程质量细节问题，通常也缺乏详细的技术资料和专业知识，难以准确评估和举证，甚至还需要另行聘请专业人员进行调查和评估，增加额外的经济和时间成本。

当然，即便我们认为承包人对半拉子工程质量合格承担举证责任，该等举证责任也并不存在过重的情况。一般而言，承包人提交已完工部分的过程性验收资料，例如检验批、分部分项工程质量验收记录、隐蔽验收记录、单体楼栋的质量验收等记录，即可完成质量合格的证明。如发包人对此提出异议，应由发包人提供足以推翻过程性验收手续的证据，并由其承担举证不能的法律后果。

另外，实践中还存在部分半拉子工程已由发承包双方完成结算的情况。发包人在结算过程中没有就已完工程主张质量问题的，应视为发包人已经认可已完工程质量是合格的。如若发包人对工程质量提出异议，也应由发包人就工程质量不合格承担举证责任。

（二）《民法典》第八百零六条第三款如何解读，半拉子工程是否应支付工程款

半拉子工程通常以解除合同告终，对于解除后工程款的问题，《民法典》第八百零六条第三款规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。” 《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

根据前述规定，半拉子工程质量合格的，可参照合同关于工程款的约定折价补偿；不合格的，承包人应予以修复，修复后合格的可参照合同关于工程款的约定折价补偿，但承包人应承担修复费用；修复后仍不合格的，承包人无权主张参照合同关于工程款的约定折价补偿。

对质量合格及质量虽不合格但经修复后合格的工程应付工程款自无需多言，值得一提的是，工程质量经鉴定不合格且未进行修复的情况下，是否应付工程款？对此，如经鉴定认为可以修复，由承包人承担修复费用，视为工程验收合格，发包人不能以工程未实际修复为由拒付工程款，最高院（2019）最高法民终1192号案例即采纳此种观点。

（三）发包人将未经验收的“半拉子”工程发包给第三人续建，效力等同于发包人擅自使用

发包人将未经验收的“半拉子”工程交付给第三人续建属于擅自使用行为，客观上由于第三人的施工行为导致案涉工程未能保持承包人交付时的原始状态，难以对工程质量进行鉴定，因此，法院一般不支持发包方要求对工程质量进行鉴定的申请。发包人构成擅自使用行为，再提出承包人施工部分质量不符合约定的，法院一般不予支持。发包人对涉案工程构成擅自使用，发包人与承包人之间的关系按照前述发包人擅自使用工程的规则处理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”司法实践中，发包人擅自使用的，如发包人要求进行工程质量鉴定，因承包人施工界面已改变，法院一般不同意进行鉴定。如发包人无证据证明履行了通知维修义务的，无权向承包人主张维修费，也不能要求承包人承担返修工程款。

【法律依据】

1.《中华人民共和国民法典》

第八百零六条：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

第七百九十三条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第十四条：未经竣工验收发包人擅自使用后以工程存在质量问题主张权利的，人民法院不予支持，但涉及建筑物主体结构和地基工程的除外。

第三十九条：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

【相关案例】

（一）未完工程质量是否合格的举证责任分配

1.由发包人举证未完工程质量不合格

（1）（2018）最高法民终1131号

裁判要旨：鑫宏公司（发包人）在本案一审中举示的相关质量问题的证据，未经二十二冶（承包人）、监理单位的共同确认或者经有资质的相关专业机构认定，不足以证明工程质量存在问题……本案一审中，鑫宏公司抗辩主张二十二冶施工部分存在质量问题，则依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，应由提出抗辩主张的鑫宏公司举证证明其所主张的事实。

（2）（2016）最高法民申1272号

裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同价款支付工程款。”据此，在案涉合同解除后，首钢公司（承包人）有权就已完工的工程主张工程款。按照“谁主张、谁举证”的原则，若新澳洋公司（发包人）对工程质量提出异议，其应承担相应的举证责任，而非由首钢公司就工程质量合格承担举证责任。

2.未完工程质量合格由承包人举证，发包人仅承担初步举证责任

（1）（2017）最高法民终72号

裁判要旨：虽然合同无效，工程没有进行整体竣工验收，但江西三建公司已垫资修建合同约定范围内的部分工程，《分项工程检验批质量报验单》证实工程在施工过程中分项质量验收合格，依照建设施工合同纠纷的解释第二条的规定，江西三建公司有权要求星光达公司支付欠付的工程款。

（2）（2018）最高法民终629号

裁判要旨：本案中，案涉工程整体未竣工，属于烂尾工程，客观上无法进行整体竣工验收。承包人、监理单位、发包人三方于2014年6月19日共同对2013年已完工程质量签订《已完工程评定报告》，确定2013年已完工程符合设计及规范要求，故能够认定承包人对2013年已完工程的施工质量合格。承包人和监理单位于2014年9月28日共同对2014年已完工程质量签订《已完工程评定报告》，确定2014年已完工程符合设计及规范要求。发包人虽未参与此次工程质量评定，但质量评定有发包方聘请并代表发包方利益的监理单位参与，故应当据此认定承包人2014年的施工工程质量合格。发包人虽抗辩主张《已完工程评定报告》未涵盖承包人施工的全部工程，但其并未提出未经检测合格的具体工程内容及证据。

（3）（2018）最高法民申1109号

裁判要旨：潍麟公司主张涉案工程存在质量问题证据不足，不能成立。本案中，广安公司提交的七份工程质量监督检查申请单记载，涉案工程已施工到主体部位，经各参建单位检查，没有发现违反国家强制性标准的问题，申请单位均有施工单位项目经理、监理单位监理工程师、施工现场技术负责人及建设单位驻工地代表签字确认，双方均无异议。潍麟公司也已将5#-9#车间投入使用；潍麟公司虽在一审中申请对涉案工程综合楼及总控车间进行质量鉴定，但拒绝缴纳鉴定费用，由此导致的不利后果潍麟公司应自行承担。潍麟公司、设计单位、监理单位等出具的说明，出具时间并非施工期间作出，内容与工程质量监督检查申请单中记载不符，又无其他证据佐证，不能证明涉案工程存在质量问题，原审法院不予采信并无不当。

（二）半拉子工程是否应支付工程款

1.工程质量经鉴定不合格，在工程未实际修复但可以修复的情况下，发包人应支付工程款

（2019）最高法民终1192号

裁判要旨：涉案工程系未完工工程，对于已经完成的工程经验收合格的，发包人应当支付相应的工程价款。经验收合格包括经过修复后验收合格的工程。苏中公司已完成大部分工程。从信远鉴定所出具的涉案工程修复方案及修复费用来看，涉案工程可以进行修复且经修复后有利用价值。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，银古公司已在本案中提起反诉，主张由苏中公司承担修复费用，并在一审时申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，可以此认定银古公司认可工程经修复有使用价值。二审中银古公司又以工程未进行实际修复认为支付工程款条件未成就拒绝支付工程款，自相矛盾。根据本案的实际情况，可以参照上述鉴定意见由苏中公司承担修复费用，视为工程验收合格。银古公司以工程未经验收合格，不应支付工程款的理由不能成立。

（三）发包人将未经验收的“半拉子”工程发包给第三人续建，效力等同于发包人擅自使用

1.（2019）最高法民申3393号

裁判要旨：天圣公司（发包方）在接收许明（施工人）交付的工程后，未组织竣工验收，未在合理时间内提出工程质量不合格主张，天圣公司与许明结算过程中，也未提出工程存在质量问题或需要许明修复的意见。天圣公司未提供证据证明其在接收工程后向许明提出工程质量存在问题及要求修复的主张。以上事实初步表明天圣公司认可许明施工完成的工程质量，且客观上由于第三人的施工行为导致案涉工程未能保持许明交付时的原始状态，难以对工程质量进行鉴定。一、二审法院不支持天圣公司要求对工程质量进行鉴定的申请，并无不当。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程如期完工后，天圣公司将许明施工未经验收的工程部分交付给第三人施工，属于擅自使用行为，天圣公司再主张许明施工部分质量不符合约定，不应得到支持。

2.（2020）最高法民申6461号

裁判要旨：关于成智公司应否承担给付工程款的责任及其责任范围。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，建设工程未经竣工验收即由发包人擅自使用的，应视为建设工程竣工验收合格，建设工程竣工验收合格的，无效建设工程施工合同中的承包人可以参照合同约定主张工程价款。本案中，蒋建国退场后，成智公司即更换施工人继续施工，应当认为成智公司对案涉工程构成擅自使用，且蒋建国施工部分已竣工验收合格，故本案工程款支付条件已经成就，蒋建国有权参照《承包合同书》主张案涉工程的工程价款。一、二审法院已经查明，在《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》的实际履行过程中，成智公司始终知晓蒋建国为案涉工程的实际施工人，并直接向其支付工程进度款。一、二审法院据此认为蒋建国与成智公司之间形成事实结算关系，二审判决由成智公司向蒋建国支付欠付的工程价款，符合本案法律关系实际和合同履行情况，并无不当。

作者：于喜华，南京市律协建工委委员。

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责任编辑：李娟




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