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摘要：
了解域外关于商业贿赂的具体法律规定是中国企业走出国门前的必修课。同时，鉴于《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》正在征询公众意见的程序中，了解其他法域的相关规定，对于评析草案第七条关于商业贿赂的规定有比较法上的积极意义。本文对德国、日本、英国、美国四个典型发达国家关于商业贿赂的法律规定做详细介绍。通过将以上国家关于商业贿赂的法律规定与我国现行反不正竞争法以及送审稿的相关规定进行比较可见，我国法律规定存在未区分商业受贿和商业行贿、混淆了正常的商业促销行为与商业贿赂行为、行政责任规定不合理等问题。此外，域外法的先进制度，例如德国的“腐败行为登记簿”制度，值得我国学习和借鉴。
引言：
近年来，随着中国企业综合竞争力的提升，越来越多的中国企业开始走出国门进行海外投资，其中相当一部分取得了良好的成绩。但是，海外，尤其是一些发达国家的经济法律制度、传统与环境与国内有较大差别，对不正当竞争行为，尤其是商业贿赂的规制较为严格。一些中国企业由于缺乏法律知识等原因，将国内市场竞争中的一些潜规则带到了海外，影响自身商誉的同时，也损害了在海外投资的中国企业的整体形象。因此，中国企业在投资前，有必要对相关国家关于商业贿赂的法律规定进行了解和研究，以防微杜渐。
另外，2016年2月25日，国务院法制办公布了《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》。该草案目前正在征询公众意见的过程中。其第七条明确了商业贿赂的概念和典型行为，跟现行法律规定相比有较大改动。了解其他法域的相关制度，对评析送审稿第七条的规定具有比较法上的积极意义。
基于以上，本文将选取典型发达国家关于规制商业贿赂不正当竞争行为的相关法律规定进行介绍。本文将首先介绍国际条约和典型发达国家立法对不正当竞争行为的界定，然后按照德国、日本、英国、美国的顺序介绍典型发达国家规制商业贿赂的具体法律规定。
《保护工业产权巴黎公约》第10条之二第2项规定：“凡在商业活动中违反诚实习惯做法的竞争行为构成不正当竞争行为。”第10条之二第3项列举了混淆行为、诋毁商誉和误导性表示等三种不正当竞争行为。
世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》第1条第1款将不正当竞争界定为“凡在工商业活动中违反诚实商业管理的行为”。并且，该文件在后续的条款中列举了包括损害商业信誉和侵害商业秘密在内的若干不正当竞争行为。
德国1909年颁布的《反不正当竞争法》第1条规定：“商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其不作为与损害赔偿。”2004年，德国《反不正当竞争法》进行了一次大规模修改。新法第3条第1款规定：“不正当商业行为，足以显著地侵害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益的，是不合法商业行为。”并且，新法第4条至7条列举了多项不正当竞争行为，如虚假广告、不合理地影响消费者的决定自由、侵害商业秘密等。
表面上，德国反不正当竞争法对不正当竞争行为的界定已由“违背善良风俗”标准过渡到“不正当商业行为”标准。实际上，一般条款文字表述的变化并未对司法实践产生实质影响。法官们根据“违背善良风俗”一般条款所发展出的判断标准，在新法之下，仍然具有参考指引价值。
日本《不正当竞争防止法》第1条规定：“为了经营者之间的公平竞争以及确保与此相关的国际条约的施行，以促进国民经济的健全发展，防止不正当竞争并且补偿不正当竞争导致的损失，特制定本法。”该条仅是对立法目的的说明，并未对何为“不正当竞争行为”做详细、具体的界定。
《不正当竞争防止法》第2条列举了若干不正当竞争行为，包括假冒混淆行为、与商业秘密有关的不正当竞争行为、与域名有关的不正当竞争行为等。
现代社会，经济发展瞬息万变，市场竞争激烈，不正当竞争行为表现形式多样且不断出新。对不正当竞争行为的界定宜采用一般条款概括和列举式补充相结合的方式，正如前文涉及到大多数的法律文件所采取的做法。以一般条款对不正当竞争行为进行抽象的、原则性的规定，留下灵活处理的空间，有利于法官发挥自由裁量权，以缓冲经济生活发展变化给法律带来的冲击。同时，列举典型不正当竞争行为，进行详细规定，也有利于司法实践中对典型不正当竞争行为界定和制裁的准确和统一。
我国现行法律对“商业贿赂”这一概念的理解有广义和狭义之分。在刑法框架下，对于“商业贿赂”这一概念似乎应作广义理解，即包括在商业活动中发生的一切贿赂犯罪，包括为商业目的对国家工作人员进行的贿赂。相反的，在反不正当竞争法领域，对“商业贿赂”似乎应作狭义理解，即仅指贿赂对象是“对方单位或个人”的贿赂行为。下文的讨论对商业贿赂将采狭义理解。但是，域外法关于非商业贿赂的贿赂行为的有关规定，对我国反不正当竞争法商业贿赂条款的修改也有启示作用。因此，下文对域外法规定的介绍不限于商业贿赂，对公共领域的贿赂也将进行简单介绍。
早在1896年，德国《反不正当竞争法》就将商业贿赂作为一种典型的不正当竞争行为进行规制。1909年颁布的《反不正当竞争法》第12条将商业贿赂区分为商业行贿和商业受贿。该条对商业行贿的规定如下：“在商业交易中，以竞争为目的，对企业的职员、受任人提供、允诺或授予一定的利益，以使其以不正当的方法使自己或他人在购买商品或营业上得到优待的，处一年以下有期徒刑或并处罚金 。”对于商业受贿的界定如下：“企业的职员或者受任人，在商业交易中以要求、使他人允诺或接受利益为条件，以不正当方法使他人在购买商品或营业上的竞争中得到优待的”。
现行德国法主要通过刑法来规制商业贿赂。商业贿赂条款已经淡出《反不正当竞争法》的文本。
1997年德国修改刑法典时，加入了第26章“限制竞争行为”。该章第299条规制商业受贿和商业行贿。第300条规定商业贿赂罪的加重情节。
第299条第1款对商业受贿规定如下：“企业的员工或者代理人，在商业交易中以要求、使他人允诺或接受利益为条件，以不正当方法使他人在购买商品或营业上的竞争中得到优待的，处三年以下有期徒刑或并处罚金。”
第299条第2款对商业行贿规定如下：“在商业交易中，以竞争为目的，对企业的员工、代理人提供、允诺或授予一定的利益，以使其以不正当的方法使自己或他人在购买商品或营业上得到优待的，承担同前款的刑事责任。”
第300条规定，当满足“涉及利益重大”等情节时，对行为人加重处罚。
（1）商业贿赂的主体
根据德国刑法典，商业受贿罪的主体，即贿赂所指向的对象只能是自然人，而且是本身的职务或地位可以影响到交易的人——企业的员工或代理人。该员工或代理人有职务上的或者地位上的便利，能够给予他人购买商品或营业上的优待。
甚至，根据德国刑法典，商业行贿罪的主体也只能是自然人，而且与商业受贿罪的主体一样，是企业的员工或代理人。当然，这并不意味着当商业行贿发生时企业可以将责任全部推卸给其员工或代理人。虽然企业不受刑事追究，但可以根据德国联邦《行政违法法》追究其预防商业行贿不力的行政责任。
（2）商业贿赂的内容
德国法中贿赂的内涵很广泛，不仅限于金钱利益，也不仅限于物质利益。
尽管德国刑法典仅将贿赂表述为“利益”（“Vorteil”），没有对其具体内涵进行详细规定。但是，根据德国司法实践和学界观点，贿赂既可以是物质利益，也可以是非物质利益。招待、可获利的顾问合同、授予荣誉称号、头衔和性贿赂等都可以构成贿赂。甚至，在某一行业已成习惯做法的“方便费”也是非法的。但是，小额的、根据商业惯例的宣传性小礼物，如铅笔、简餐等，不能视为贿赂。
（3）制裁措施
①刑事责任
根据刑法追究时，只能追究个人的刑事责任，处罚内容是三年以下有期徒刑或并处罚金。
②行政处罚
对于行贿方的企业，虽然不可以追究其刑事责任。但是，当企业对其员工或代理人监管不力，导致商业贿赂行为发生时，可以依据德国联邦《行政违法法》第130条来追究责任。该法规定的罚款数额最高可达100万元欧元。当企业从商业贿赂中获利超过100万欧元时，罚款应被没收违法收入这一惩罚措施取代。在近期的案例中，出现过罚款总额超过1亿元的情形。惩罚力度还是相当大的。
③腐败行为登记簿
德国的北莱茵威斯特法伦、柏林等州，建立了腐败行为黑名单。对于有商业贿赂行为的企业，将登记入册。对于上了黑名单的企业，将在政府采购竞标中予以排除资格。
（1）商业受贿与商业行贿
可以参考德国刑法典的规定，在我国反不正当竞争法的文本中明确将商业贿赂区分为商业受贿与商业行贿。
（2）关于商业受贿的主体
商业受贿的主体只能是自然人，而且是有一定职务或地位而能影响交易的人。通常表现对方企业的员工或者代理人。交易对方自身不可被收买，因为接受小利而放弃自身利益这一假设不符合基本的理性。只有员工、代理人等有义务为他人利益行事者才有可能被引诱而放弃雇主或委托人的利益。如果直接给予交易对方金钱等利益，诱使对方与自己进行交易，是让利性的促销措施，不是商业贿赂。如果该种让利没有如实入账，违反会计和税收管理的相关规定，应当按照税法、甚至刑法来制裁，与反不正当竞争法无关。
（3）关于贿赂的内容
根据德国刑法，商业贿赂的内容不限于财产性利益，还可以是非财产、非物质性的利益。考虑到刑法的处罚手段严苛，将贿赂的范围延伸到非物质性利益，会造成定罪上的困难，容易模糊罪与非罪的界限，不符合刑法“谦抑性”的要求。因此，本文认为，我国不适在刑法框架下借鉴德国的规定。考虑到，相较于刑罚，反不正当竞争法的制裁手段较为缓和，并且考虑到，在实践中各种非财产性、非物质性贿赂层出不穷，与财产性、物质性的贿赂同样严重损害公平竞争的市场秩序，我国可以考虑在反不正当竞争法的框架下借鉴德国的规定，将商业贿赂案件中贿赂的范围延伸到非物质性利益。
（4）关于行政处罚的力度
相较于德国的规定，我国反不正当竞争法规定的处罚额度较低，法定最高罚款额仅20万元。当没有违法所得时，或违法所得数额较低时，经营者为其商业贿赂行为最多付出20万元的代价，这与德国法规定的100万欧元的标准差距较大。修改反不正当竞争法时可以考虑提高罚款数额的上限。
（5）关于建立腐败行为黑名单
可以借鉴德国某些州的做法，建立腐败行为黑名单，对于一些有行贿记录的企业，排除其参与公共合同、政府采购竞标的资格。
根据日本《不正当竞争防止法》第18条的规定，任何人为了在国际交易中获得不正当利益而向外国公务员、外国政府、国际组织等输送金钱等其他利益的行为都是违法的。该条隶属于《不正当竞争防止法》第16章“基于国际承诺而禁止的行为”，是日本为了承担国际条约下的义务而加入到《不正当竞争防止法》中的，类似于我国刑法第164条第2款的规定。该条规制的其实是公共领域的贿赂，属广义的商业贿赂，不是我国反不正当竞争法意义上的商业贿赂。
除了第18条以外，现行《不正当竞争防止法》中没有与商业贿赂有关的规定。
（1）对公务员的行贿行为
日本刑法中对公务人员贿赂犯罪的规定很详细也很严苛。贿赂内容很广泛，“不限于财务，包含能满足人的需要或者欲望的一切利益”，包括“代为偿还债务”、“金融利益”、“给艺妓花钱”、“高尔夫球俱乐部会籍”、“异性间的肉体关系”、“高规格宴”、“抵押”、“就业机会”等。
（2）刑法对于商业贿赂罪的规定
日本《刑法典》中没有商业贿赂这一罪名。理论上可以依据“背任罪”来追究。
《刑法典》第247条（背任罪）的规定如下：“为他人处理事务者，出于对自己或第三者谋取利益，或者损害委托人利益的目的，实施违背其任务的行为，给委托人造成损害的，处五年以下惩役或五十万日元以下的罚金。”该条中“为他人处理事务者”包括有法定代理权的人，公司管理人员、职员、代理商人等。 他人之所以向这些人行贿，其目的在于要他们违背自己的职责，从而为自己或第三者谋取利益。
可见，如果根据《刑法典》的规定来追究商业受贿人的刑事责任，背后的法理基础是“背任”行为的可责性。
日本《商法》、《有限公司法》、《破产法》、《证券交易法》等商事法律中包含了发起人、董事、破产清算人、证券公司役员等人员收受贿赂，以及向该类人员提供或允诺贿赂的刑事追究措施。这些规定属于附属刑法、实质刑法。
例如：《有限公司法》第494条规定：“（1）就下列事项接受不正当托付、收受、要求或约定财产利益者，处5年以下惩役500万日元以下罚金。”该条中，行为人是特定的，即发起人、公司的董事。
商业贿赂附属刑法中规定的贿赂内容仅限于财产性利益。
（1）商业受贿的主体及背后的法理基础
日本法律认为商业受贿的主体是有一定职务、职责的人。并且，惩治商业贿赂的法理基础是“背任”。再一次印证了我国现行反不正当竞争法规定的谬误。
（2）贿赂范围
日本对于公务员受贿犯罪规定的贿赂范围较广，包括了非物质性利益。
在商业贿赂领域，进行刑事追究时，规定的贿赂范围仅限于财产性利益。我国可以考虑将反不正当竞争法中商业贿赂的贿赂范围范围延伸至非物质性利益。
英国目前对商业贿赂的规制主要通过2010年颁布《贿赂法》来进行。《贿赂法》在性质上属于刑法。该法不区分公共领域的贿赂和私营领域的贿赂，即在罪名的安排上没有对公务人员的贿赂和商业贿赂之区别，而是设置了综合的罪名，即“普通行贿罪”和“商业受贿罪”。另外，该法还创设了一项新罪名——“商业组织预防贿赂失职罪”。
根据《贿赂法》，普通行贿罪和普通受贿罪的主体均只能是自然人。
剔除关于公共领域的贿赂的规定，单纯看有关商业贿赂的规定，商业受贿的主体只能是具有相关职责的人，主要表现为雇员和代理人。行贿一方的企业和个人都可能受到刑事追究。个人可能成为普通行贿罪的主体。商业组织可能成为“商业组织预防贿赂失职罪”的主体，当其对与其有关联、为其谋取竞争优势的人的贿赂行为未能尽到以“充分程序”（adequate procedures）进行预防的义务时。
在2010年统一的《贿赂法》颁布之前，英国对于私营领域的贿赂犯罪主要通过1906年《预防腐败法》来规制。《预防腐败法》主要以“代理——委托”关系为惩治私营领域贿赂行为的法理基础。该法认为，贿赂犯罪的本质是背信。基于对他人的忠诚，行为人应以他人的最大利益为行动指南，若收受贿赂，则行为人是以自己利益或行贿人的利益为行为导向，从而背叛了他人的信任。因此，根据《预防腐败法》的规定，受贿人被限定为“代理人”。
因为对公共机构中的公职人员是否与公共部门存在“代理——委托”关系有疑问，且《贿赂法》又是采取公共领域和私营领域综合立法的模式。《贿赂法》摒弃了“代理——委托”转而采用了“不正当行为”模式。根据该法第3条第3、4、5项的规定，不当行为的不当性体现在行为人违背了以“诚实”、“公正”或“信任委托”（基于一定的地位“position”）的方式从事行为的期望。剔除掉公共领域的贿赂犯罪，仅考虑商业贿赂的情形，其实,在《贿赂法》法下,商业贿赂的“不正当性”还是体现在对“信任委托”的违背，与《预防腐败法》的立场实质相同。
英国法对于商业贿赂的本质的认识为，职员、代理人违背基于“代理——委托”关系的义务，作出了不当行为。再一次从比较法的角度印证了我国反不正当竞争法规定商业受贿主体可以是“对方单位”的谬误。
美国《布莱克法律词典》将商业贿赂定义为：“贿赂的一种形式，指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。”
美国法律对商业贿赂进行制裁的法理基础是“信托”义务的违反。
美国对于商业贿赂的规制主要通过各个州的法律，在州层面进行。下文将以加利福利亚州的规定为例进行介绍。
加利福利亚州《刑法典》第641.3条规定如下：
“（a）任何雇员，如果腐败地，并且在其雇主不知情或者不同意的情形下，要求、接受或者允诺接受非其雇主或非其雇主委托的人提供的金钱或者有价值的物。同时，作为交换，该雇员利用或允诺利用其职务为该人牟利，则该雇员和向其提供金钱或者有价值的物的行为人，均构成商业贿赂罪。
（b）如果金钱或者有价值的物的金钱价值低于250美金，不适用本条。
（c）犯商业贿赂罪，贿赂数额低于1000美金的，于郡监狱处一年以下监禁，贿赂数额超过1000美金的，于郡监狱或者州监狱处16个月、或2年或3年监禁。
（d）为了本条目的：
（1）雇员指负责人、董事、代理人、受托人、合伙人或者员工。
（2）雇主指公司、社团、组织、信托、合伙、或者独资企业。
（3）“腐败地”指行为人意在损害或者欺骗（A）其雇主，（B）行为人承诺、提供或者同意提供金钱或者有价值的物的行为对象的雇主；（C）行为人要求、接受、或者承诺接受金钱或者有价值的物的行为对象的雇主；（d）雇主的竞争者。”
美国法认为商业贿赂的实质是对“信托”的违反。
加利福利亚州《刑法典》关于商业贿赂的规定虽然不是反不正当竞争法的规定，但借鉴意义还是明显的。第641.3既规制商业受贿也规制商业行贿。根据该条，商业受贿的主体应当是雇员（包括董事、代理人、受托人、合伙人或者员工等）。也即是说，商业受贿的主体是与雇主（公司、社团、组织、信托、合伙、或者独资企业）有雇佣、代理、信托等关系，而对雇主负有一定义务的自然人人。商业受贿的主体与其雇主的意志和利益都应当是相悖的。反观我国反法第8条的规定，商业受贿的主体可以是“对方单位”，这一规定显然是错误的。单位自身不可能接受贿赂而违背自身利益行事。我国反不正当竞争法的规定混淆了对交易方让利的促销行为和交换职务利益的商业贿赂行为，混淆的根源是对商业贿赂的本质的错误认识。
三、总结
我国现行《反不正当竞争法》第八条规定：
“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。”
第二十二条规定：
“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”
《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第七条规定：
“经营者不得实施下列商业贿赂行为：
（一）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益；
（二）经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；
（三）给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。
商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。
员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。
接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
第二十条规定：
“经营者违反本法第七条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
笔者认为现行反不正当竞争法与修订草案送审稿存在以下问题：1、现行反不正当竞争法与修订送审稿均未区分商业行贿和商业受贿。事实上，两者的行为构成要件、危害程度均有不同。应当参照域外法的规定，分别规定，有助于明确概念、厘清范围以分别苛以适当的责任。2、根据德国、日本、英国和美国的法律规定，商业贿赂中的受贿方只能是自然人，且只能是因身处一定职位或某种特殊身份，与交易向对方有雇佣、代理、信托等关系而能影响受交易向对方商业决策的人，而不应是交易向对方本身。我国反不正当竞争法的现行规定以及送审稿对该点的认识都存在问题，混淆了正常的商业促销行为与商业贿赂行为。3、与域外法相比较，我国现行反不正竞争法规定的对商业贿赂行为行政罚款数额过低。送审稿仅按照比例确定罚款数额也有不妥，因为商业贿赂行为的根本危害是损害职务行为的廉洁性，影响公平、正当的竞争秩序，其危害大小并不必然与违法经营数额成正比。
另外，域外法的先进制度，例如德国的“腐败行为登记簿制度”也值得我国学习借鉴。
作者简介：
衡雪律师：南京知识律师事务所律师,英国伦敦大学玛丽女王学院知识产权法硕士，专业从事知识产权法律服务工作，能够以流利英语作为工作语言进行工作，熟知美国、英国和欧盟等国家和经济体的知识产权法律制度。中华全国律师协会《中华人民共和国反不正当竞争法》修改课题组成员。
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责任编辑：陈杰
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