摘要：

以专利诉讼为代表的涉科技案件中，为了呈现外行人难以理解的科学技术事实，存在着运用叙事方法的现象。从审判史来，叙事作为一种庭审交流方式，逐渐地被驱逐出司法领域。原因在于，叙事存在着歪曲真相的风险，而“原子模式”所体现的证据规则等才能形成客观认知。但是，在现代法庭事实认定中，叙事并未真正消失。实证研究表明，陪审团或法官实质是通过建构合理的“故事模型”来进行事实认定。叙事方法在科学技术事实认定的正当性体现在：为庭审三方提供交流涉案科技信息的方式，使得科技难题易于理解。此外，该文分析了一些常见的叙事技术。

关键字  叙事  科学技术事实  事实认定  故事模型  证据规则

叙事，实际上是一项严肃的事业——不论是在法律中，在文学中，还是在生活中。……没有任何其他精神活动还会像叙事这样，既造就了几多欢乐，同时也带来了几多危险。

——〔美〕杰罗姆·布鲁纳《故事的形成：法律、文学、生活》

称查尔斯·达尔文为一位“修辞学家”，似乎模糊了修辞学和科学的范围。然而，它们的交错，不但是正当的；而且是不可避免的。即使科学探讨也须经由说服力，把领悟从漠不关心、误解、轻视或拒绝之中拯救出来。

——John Angus Campbell

我们感谢陪审团付出大量的时间来听我们的故事，我们也对完成这一过程而感到非常兴奋。需要注意的是，三星的复制行为比我们知道的要来得有过之而无不及。苹果和三星之间的诉讼并非为了专利或是金钱，而是价值观的最终对抗。

——针对苹果三星专利案，苹果公司2012年的声明

一、法庭中科学技术事实的叙事现象

在某涉及自动化技术领域的专利侵权案中，原告的涉案专利权利要求书，有如下一段技术性文字：

——感测机构(4)，设置于膜料封切机构(3) 之前且位于输送机构(1) 二侧，其进行纺纱线捆(A) 大小尺寸的感应，并操控输送机构(1) 的运送行程及控制送膜机构(2) 的包装膜料(C) 输送至膜料封切机构(3) 内封包裁切；

庭审时被告方的代理人K律师的如下的法庭陈述：

K律师：原告专利的感测机构就是传感器，我可以打一个比方。

审判长：书记员不要记。

K律师：感测机构就像是我们律师进入法庭的证件检查。你可以在法院的大门口由门卫检查，或者在审判庭门口检查。但都是检查证件，核实代理律师身份的功能。检查放在前，还是放在后面，并不重要。因为都是实现同样的功能。本案中，原告方的感测机构在生产线的前或后，不是最重要，重要的是其实现检测纺纱线捆大小的功能，根据大小来自动调节对线捆的夹持。但是，我方被控的生产线并无此种检测线捆大小的感测机构，而且从头到尾都没有此项功能。因此，我方的产品并不侵犯原告的专利权。

这段法庭陈述罕见地运用了事实描述的“打比方”，这是一种传统的叙事方法。在如今的庭审中一般并不允许，法官通常会要求就本案证据进行客观陈述，“无关的话不要讲”。事后，著者查看了当庭的庭审笔录，该段内容并没有出现。

该案的K律师，是一位从业二十多年的知识产权律师，笔者征得他同意后，进行了实证访谈。

K律师：我在技术事实的法庭陈述上，打比方用得很多。多数法院同意我这样做。很少有例外不同意的。

我：那不同意的是什么情况？

K律师：法官表示了对技术事实已经比较懂了，不需要再打比方了。

打比方就像是对技术问题的展示手段；而且专利案件遇到的很多技术问题都是新科技，行业内专家都说不清，打比方是通过原理相近来接近技术事实，作用就像化学里的“催化剂”、或者说明书。

在谈到了对于科技事实的陈述手段后，著者又饶有兴趣地进行了拓展性的询问。

我：还有其他表达手段吗？

K律师：有啊，比如说被控侵权产品的图纸。当然我们必须承认，图纸不同于技术事实本身，但是在表达技术事实上，是很好的方式。早期很多法院是不接受的，认为这和产品是两码事，现在多数法院在诉讼中愿意接受。

而且啊，本案任何工业产品不可能是一模一样的，同样流水线生产出来的产品在尺寸上一定有差别。那你要针对的被控产品到底是哪一个？所以啊，图纸是一种很好的表达。

著者了解到在涉科技的专利案件中，运用图画来表达涉案的技术事实很常见。通过在K省S法院的知识产权庭进行实证调研期间，A和B两位告诉著者在专利案件中，当事人会提交视频和动画。

A法官：当事人提交的动画，有时会让对方质证，但一般都会认可，扯皮不认的情况很少见。因为当事人仅是对本方专利文件的技术作形象的说明。

B法官：提交的动画不作为证据，但当庭播放，提出方进行技术事实陈述，对方指出反对意见。

特别是当事人认为会赢得诉讼时，主动会提交动画。可能包括本方的技术演示，也有提出对方技术演示的。

A法官向著者展示了他电脑中的动画视频文件，这是某专利侵权案件中，一方当事人提交的作为技术事实的表述。著者将3个动画文件各抽取出5幅关键帧画面，呈示如下图1、图2和图3。

图1

图2

图3

其中，图1和图2直观地把机械自动化的过程予以展示，而图3则将案件涉及到的建筑上的基坑过程予以呈现。

事实上，这种以动画进行法庭交流的方式并非我国独创。在专利诉讼发达的美国，用于解决专利权利要求解释问题的“马克曼听证程序”（Markman Hearing）中，控辩双方为了陈述案情的技术事实，“律师通常会聘请图解顾问来帮助制作富有说服力的图形动画和技术说明，以满足法官的要求。这个做法虽然成本较高，但却物有所值，因为大多数美国法官并不一定具备专业技术背景”。

至于前文提到的打比方、类比的方法表达科技事实，在美国的涉科技案件中更为常见。一个重要原因就是，作为事实裁判者的陪审员，并非是专业裁判者，更需要易于理解的案件事实表达方法。在一起案件中，一名律师为向陪审员说明DNA，以电冰箱做类比，“一个人打开冰箱，牛奶瓶在架子上，蛋黄酱的罐子在另一处，一串葡萄在中间架子，那管奶酪在抽屉里，黄油在最下的架子上”。这样的类比是要说明，每一个人都有一台冰箱（DNA），每一个冰箱都是不同的，但冰箱所有的东西都能看见而且能以一定方法测量。律师在此处诉诸于类比，是为了解释DNA的术语及其相关概念，以帮助陪审员理解案情。另一个令人印象深刻的类比是，医药专家在法庭中描述子宫的血液循环，他说“这就像是你剥开桔子皮后，包着桔子的白色物质”。这一类比既给了陪审员人体组织血液供应的画面感，又提示了血管组织的精细，以及外科手术是多么容易地产生损害的疏忽。

打比方或类比是一种典型的修辞方法，是叙事的手段。动画和图纸也属于新型的可视、直观的叙述手段。它们都不是案件事实的直接证据，甚至是否具备现代诉讼法上的证据地位也是成问号的。然而在近代以前的审判中，叙事无处不在，涉案人用叙事来表述案情，法官用叙事、用修辞、甚至用诗来论证。近代审判方式确立以后，法庭的叙事被认为是缺乏科学性、客观性而被打入了冷宫。正如，“春光乍泄”这样一个典型的文学叙事，以柳枝泛绿来暗示春天将至的信息；其中还暗含了更高明的隐喻，以春天将至来隐射男女的私情被泄露出来。在科学技术事实的法庭交流中的这些“叙事”现象的“乍泄”，是否暗示着那个曾经无所不能的“叙事”又回来了呢？又抑或，只是法庭中的“叙事”秘密被一不小心泄露出来了呢？

二、法庭中的事实叙事：

从理所当然到“驱逐出境”、从堂而皇之到隐而不彰

叙事，通俗的说法，就是讲一个故事。在近代以前的法庭中充斥着这样的叙事场景。比如，涉案人对案件的叙述，证人对所知情节的叙述。书证和物证，是人类史逐渐发展出来的文明形态。特别是物证技术，与科学认识能力的发展密切相关。文学与法律叙事存在着奇妙的血缘关系——当埃斯库罗斯或阿里斯托芬尚未出现的时候，为什么雅典人喜欢去法庭？为什么小说家和剧作家发现法庭是如此的难以抗拒——尽管他们似乎是与之相对立？叙事的一种表现方式就是修辞，在古希腊时期，作为修辞术的辩术曾是自由民必须习得的基本技艺，而法庭辩术就是其中的重要领域。即使到了20世纪，像丹宁勋爵这样的伟大法官，仍被英美人认为是“以善于讲故事和在判决中对案件事实的传神提审而著称”。华威大学寄邀请信给他，想请其参与研讨会，如此地奉承，“亲爱的丹宁勋爵，我们认为您是您那个时代最伟大的法律叙事者。您是否屈尊来华威给我们讲讲您的秘诀”。

不仅是西方，古老的东方也是有着伟大叙事传统的地区，包括在审判领域中。黑泽明的名片《罗生门》就细致刻画了这样的一个审判场景，发生在日本平安时期（794—1184年）。针对审判要查明的事实，影片中的妻子、强盗和已死武士的亡魂（借用的女巫之口），他们三人法庭上各自叙述了三个完全不同的故事版本。或许艺术家要表达的是人性的诡诈和不堪。但却描绘出一副生动的日本古代审判涉案人的叙事现场画面，从侧面也反映出叙事对于寻求真相的威胁。中国古代判词中，更是常见是法官运用修辞手法进行法律论证，比如《名公书判清明集》卷六“谋诈屋业”案：

尝读杜甫诗曰“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”。使涂适道观此诗,将愧死无地矣。涂适道，庸妄人也，固不责其庇寒士，不夺其师所居之屋足矣。……涂适道操心不仁，见利忘义，莫甚于此。涂不合悖慢师道，妄吝屋业，并合勘杖八十。

台湾地区一些判决书仍能管窥此等遗风，留存着引经据典的叙述古风。比如陈水扁贪腐案，法官引用《大学》等儒家典籍，如此论证：

又被告陈水扁身为一国元首，当知「一家仁，一国兴仁；一家让，一国兴让；一人贪戾，一国作乱」、「风行草偃、上行下效」不变之理，却公开高举改革大旗，私下行贪腐之实，滥用总统职权，上从假借国家经济科技发展政策，下至公股投资职位，均能以金钱交易牟利私囊；被告陈水扁此举，公私不分、知法犯法，不但有违法律人之良知，且已背弃人民之託付与期待，难为表率。

在历史上，不仅当事人、民众和律师，包括法官都接受案件以一种叙事的方式进行交流。古代法官在进行裁判时，会熟稔地渗入修辞技术用以正当性论证。即使在今天仍然留存，德国将此种法学方法称为“论题学”。本论著就修辞在正当性论证的作用方面将不再涉及，将聚力于关涉事实的叙事问题。毋庸讳言，在古代社会的审判中，叙事是被视为理所当然的，而且堂而皇之地显现于庄严的法庭“庙堂”之上。

正如《罗生门》所揭示的那般，叙事有危险，所有的叙事都存在着“一种所希望的和实际发生事物之间”的张力。通过叙事掺入自己所希望发生的“私货”更有运作空间，因为它的确阻碍人们从直接的理解走向精确的理解。“它不像几何学那样清白无辜，甚至还有邪恶的和不道德的阴影”，故事被视为是逻辑或科学的反面。证据法学家特文宁教授认为，故事讲述在法律语境中充满危险，因为它广泛地被认为是诉诸直觉、情绪等“非理性说服手段”的工具，“故事必要但却危险”。危险的例子包括：1）不知不觉掺进不相关的事实；2）不知不觉掺进虚构或无根据的事实；3）旁敲侧击暗示的事实；4）关注行为者而不是行为；5）诉诸隐蔽的偏见和刻板印象；6）用情绪化声调语言讲故事；7）讲一个可以为讲述者或被害人赢得同情，却与该论证无关的故事；8）使用有疑问的类推；9）颠覆律师对事实、法律和倾向的区分，更一般的是对事实和价值的区分；10）好故事排挤真故事。以“好故事排挤真故事”为例，其含义是故事之所以被接受，不一定因为是真实的，也有可能因为它们是耳熟能详的、或令人心安的、或令人难忘的。

近代以来，科学中的实证精神也得以在司法审判中获得闪耀。法庭事实的建构必须通过证据。证据如何被采信、如何加以拒绝、如何进行限制、如何进行评价，都进入了现代证据学的视野。脱离了证据之外的各类叙述，都可能因不符合客观性、关联性或合法性而被否决。即使当事人陈述或证人证言等典型的叙事模式也须接受证据之间的相互印证，或逻辑上的自洽所“规训”。除了证据规则，对于叙事的另外一种“规训”，就是法庭的宣誓制度。通过法庭宣誓，当事人或证人必须将真话，否则会遭受伪证或者藐视法庭的指控。整体而言，法庭中叙事的交流传统似乎被“驱逐出境”了。证据法学就这么看的：证据科学必须杜绝把讲故事作为研究对象，应致力于开发那些支配事实发现的规律与方法；将“故事”逐出“事实”之外将是证据学科学化的第一步。作为近代证据法学实证化的成果，证据评价的“原子模式”，就是证据法学在事实领域的精致化作业的代表作。

根据达马斯卡的研究，所谓“原子模式”是将事实认定的智力过程分解为相互独立的各个部分：“证明力取决于个别存在的单个证据、离散式的系列推论；最终的事实认定则由这些彼此分离的证明力以某种叠加方式聚合而成”。英美法系大部头的证据法典被认为体现出此种实证的“原子主义”倾向。达马斯卡认为，原子主义体现在英美证据法的可采性规则、排除证据的裁定、双方律师的复杂的证据调查方式、证明力的规则和某些量化的规则、以及英美法关于证明充分性的公式等规定之中。以可采性规则为例，针对可能存在的不可采的证据，法官尽量通过庭前会议的证据整理来发现，以隔开陪审团的直接接触。但又由于事实认定者与被禁止的证据接触的情形，不可避免法官会指示陪审团在事实认定时，对不可采的证据全然不予考虑。法官此种指示实际强制介入到陪审团的真实的认知心理过程，要求其强行将事实认知过程拆解成各个独立可分离的部分，这样才能进行排除不可采证据的事实推理。

在大陆法系中，由于法官自由心证的整体性，其事实认定被认为更趋向于“整体模式”，单项证据的证明力无法直接转化为对证据的总体判断。进而言之，“事实认定取决于尚未清晰表达的整体思考以及各种意志因素；而且，充分证据的标准难以用盖然性术语进行表达”。但是，大陆法系的民事案件，在事实认定上也更多地趋向于原子主义。理由是民事程序对信念形成自由的干预比刑事诉讼所容忍的干预要多。况且大陆法系更多地呈现书面主义的特质，使得民事诉讼的原子化分析更为便利。在证据的证明语境中，叙事常常与理性论证、逻辑分析；相应地，“整体论”被拿来与“原子论”。著者认为，原子模式更少地保留叙事因素，而整体模式更多地留存了叙事和故事的认知传统。

美国心理学家南希·彭宁顿和里德·黑斯蒂针对陪审员在事实裁决前的心理认知战略，做出了一项重要的实验发现：原来陪审员作出事实裁决的认知战略是“故事模型”。其中，“故事构造”（story construction）是陪审员裁决的关键认知过程，又包括三个组成过程：1）通过故事构造评估证据；2）通过学习裁决范畴属性表述几种裁决选项；3）通过把故事分类到最适合的裁决范畴达成裁决。可以把第1）阶段看作是法律适用中的事实小前提，第2）阶段选择“裁决范畴”可以视为法律大前提，第3阶段则是三段论的结论部分。陪审员进行积极的故事构造过程是这样一个场景：故事通过推理生活知识和证据而被构造，其中某些潜在的故事成分直接被认定为真实，因为它们在一个或多个可靠资料中作为证据出现，而被合理地发展为事实；故事通过证据、推断实践、及其间的因果关系，即证据和生活知识进行多种演绎和逻辑推理程序实现一个真实的故事。该论文同时提出，作为陪审员构造事实故事的过程不能理解为非理性的，因为可能构造出的多个故事中只有一个被认为是“最佳”故事，这受到三个确信原则的检验——全面性、一致性和独特性。全面性原则，是指故事越全面，它作为对证据的解释就越容易被接受。若一个故事不能对许多证据作出合理的解释，则被认为是可信度低的版本。一致性原则包括了连贯性、可行性和完整性。故事的连贯性体现于，被认为真实的证据之间或解释的其他内容之间没有内在矛盾。故事的可行性则要求，符合裁决者对此类典型事件的认知且与其认知不相矛盾。故事的完整性，即所预期的故事构造具有全部构件，若故事构造中的主要成分的信息缺失或可行性的推理不足，会被认为是可信度低的版本。认知心理学上讲，此类认知结构被称为“图式”（schema），用来描述事件的图式叫做“脚本”。当法官进入一个案件情境时，他从其记忆中寻找相似的情境来获得对当前案件情境的解释，其中心理过程所运用到信息加工的材料，我国学者称为“隐形知识”。

对于陪审团事实裁决的“故事模型”理论，存在的疑问是，该理论即使适用于外行人的陪审团，但是否可用来解释法官的事实认定心理过程呢？黑斯蒂和彭宁顿另行针对初审法官做的实验，也给出了肯定的回答。最初的“故事模型”理论实验针对得是刑事裁判，后来黑斯蒂又将该研究推广到民事案件中，以惩罚性损害赔偿案件进行分析，实验结果认为陪审员仍然构造了解释性的故事。

不仅有心理学家的实证研究，证据法学者艾伦教授也做了一项基于案例的实证分析。他随机抽取了一件案件——Victor Gonzalez诉联邦爱迪森公司案，该案件为独任法官审理（无陪审团），发现法官在事实认定上所运用的协调推理方式实质就是一种“故事比较法”，即通过当事人所讲述的故事和法官本人的背景知识来对证据进行评估。艾伦教授迥异于证据法学界对概率论、贝叶斯定律的“迷恋”，他认为“虽然概率论具有解释力且被人们熟知，但从根本上看，对司法证明更好的解释是：其涉及的是最佳解释推论，而不是就支离的命题作出盖然性判断”。艾伦教授所述的事实的“最佳解释推论”就是指合理的“故事模型”。他说，“我们头脑中出现的不是一张相对盖然性或者可能性比率的表格，而是装满了各种版本的故事、剧本、场景，它们或多或少地各有其合理性，并经过各种难以计数的方式进行着修正。人类头脑中的‘证据’便植根于这些场景之中，虽然证据或多或少具有流动性，使它们得以在新旧的信息之间、诸多故事版本之间往返游走”。

从现代司法事实认定者的“故事模型”认知心理机制可以看出，法庭中的叙事传统从历史上的显性，变换为一种隐性的存在，在法官身上变得“隐而不彰”。原因很可能是，叙事在现代人看来是非理性的、不严肃的、不精确的。因为“律师和法官们并不喜欢被称赞为了不起的故事讲述者。他们竭力想使他们的法律故事尽可能不像故事，甚至与故事相反：事实的、逻辑上不证自明的、反对稀奇古怪的空想、尊重常规、似乎‘未经剪裁’的”。一些法律规定也泄露出这个秘密，例如英美侵权法上的“诱人的损害规则”（doctrine of attractive nuisance）：当某人被他人制造出来的一种不可抗拒的诱惑而陷入危险时，就构成一项民事侵权。这样的界定似乎是干枯的、无法准确去涵摄事实的。其实该规则源于这么一个叙事：你家门前修了一个很漂亮的游泳池，来往经过的小孩看见，抵挡不住诱惑，未经同意翻过栅栏，下水游泳，结果淹死了。虽然该孩子非法闯入了你的住宅，但是因为你家的游泳池太吸引人，而你又没有采取防护措施，防止孩子闯入，所以你要对孩子的死负责。在此类案件的事实认定中，法官只有比附这个判例故事才能以规则涵摄具体事实。另外，主观意图在事实认定中经常是一个关键课题，这也无法摆脱借助具体案件叙事进行呈现。诚如耶鲁的Robert Cover教授在其经典论文“律法与叙事”中所言，“任何法律制度或规章条文都不可能离开叙事而存在，叙事提供其背景、赋予其意义。每一部法律的指定都有一部史诗，每一条戒律的确定都有一段文学故事”。

优秀的律师们从来没有忽视事实论证中叙事的持久价值。美国的职业律师们仍然在操练辩护技术，他们将诱导、转化、构建、叙述、歪曲、抨击故事作为其说服艺术的一部分。现实主义法学家卢埃林说，“认为事实问题是律师能够吸引法庭注意力的最佳、最便捷、最基本的手段这一观点如今已经过时了，认为律师对事实的描述宜简不宜繁也值得商榷，这反而会引起法庭注意力的分散，他们有可能将更多的精力投入到对事实问题细节的过分考量，或是在笼统的事实概括中组构它的血肉，使整个叙事丰满而富有力度”。美国律师实务发展出了各类法庭事实的叙事技术，比如“概要分析法”、“图示法”、“时序法”等；以及叙事过程的分层次陈述要素，比如“案件理论”、“主题”、“案情”、“情境”等。此类法庭中事实的叙事技术的运用，我国律师也概莫能外，例如某律所提出了“可视化诉讼”的理念，以图表等方式来呈现复杂案件的事实过程。

如此来看，前文提到的涉科技事实案件的实证现象，叙事技术的运用并非是一种传统交流方式的“乍泄”或“回光返照”，而是作为叙事“隐而不彰”存在的证明。无论是事实认定者或是律师，都无法驱逐它，本来法庭事实只是“生活这口大锅冒出的热气”（艾伦语。可见，“客观的”科研论文也离不开叙事技术）。

三、科学技术事实叙事的正当性

“故事必要却危险”。的确，法庭中的事实叙事歪曲真相的阴影一直存在。但它又是必要的，前文所述的在诉讼中叙事现象持久地存续，这透露出一个信息，它有存在的正当价值。叙事技术的正当性集中地体现在，它是一种事实交流方式。因为诉讼领域中的证据并非总是不言而明的，它只是“实质性内容”的载体。“实质性内容”作为事实的组成部分，又离不开人际交流，而叙事就是一座桥梁。所谓“实质性内容”，特文宁教授从“司法证据”和“证据与证明”等传统标签中，凝练为“诉讼中信息”。他使用诉讼（litigation）、判断（decision）与信息（information）这三个关键概念来对传统领域进行全新审视。无独有偶，我国学者张继成根据英美分析哲学的“命题”概念，认为事实的逻辑形象是“有意义的命题”；而且证据的科学定义应当是“从证据载体得出的，用来证明案件真实情况的命题”。为了强化论证，他甚至提出，传统证据学所说的物证、书证、证人证言等证据并不是证据，它们只是证据的载体；证据载体只是“自在之物”，而不是“为我之物”，它们具有作为证据的潜能，但还不是证据。张教授所谓的“命题”也正是作为事实组成的“实质性内容”。

叙事的一项重要功能在于，通过形成在事实上不同的竞争性“故事版本”，供法官选择合理的版本或者自行推演出合理版本。著者在与K律师的访谈中，当谈及律师运用图纸说明涉案侵权产品时，有如下一段对话：

我：这样表达会有歪曲的风险吗？

K律师：我认为在民事诉讼的辩论主义之下，不是太大问题。这就像当事人陈述，总是要允许你对事实进行表达，但也不是你说了就算的。对方完全可以提出反对意见，他觉得你说的不对，可以提出自己的观点。这样两方面意见都提供给了法庭。

庭审中当事人对事实没有达成一致意见时，叙事在呈现案情细节上有着特殊的功能。因为法官在形成对比的各种解释作出选择时，需要关注适当的细节。恰恰在案情的细节之中，对法官在对主观恶性的判断、赔偿金的衡量等会起到辅助作用。

叙事提供的最有价值的功能如上所述，是一种以易于理解的方式进行交流的桥梁。“故事可被正当地用来吸引和保留兴趣，营造一种可理解的语境，并提供具体例证来帮助理解”。特文宁教授认为，叙事在事实认定中所扮演的不可避免且正当的角色就是，交流；在律师的理性论证中，叙事也具有重要的正当的贡献。现代科学技术以难为外行人理解著称，恰恰正是这个领域的事实认定，叙事因它在交流上的禀赋而闪耀出独特的光彩。

在科学技术事实上怎么能叙事？怎么能打比方呢？它们可是科学啊！此等怀疑的目光实际是以迷信的姿态尊崇科学，而且也是孤陋寡闻的。科学史上运用叙事技术交流科学知识，是一个正常的现象。首先，科学无论多么抽象，隔绝于日常生活，但源于直观感觉。科学史家揭示，物理学家在推断原子的存在时，并没有任何原子的经验，只是因为原子存在的假设能使他们简洁地恢复若干感觉印象。皮尔逊认为，科学的领域最终以感觉以感觉为基础：感觉的熟悉的一面即感觉印象激发心智形成构象和概念，这些再次通过联想和概括给我们提供了科学方法应用的素材的整个范围。所以说，“（科学）知识一词若用于不可思议之事务则无意义”。

其次，科学研究离不开修辞，竞争中的科学候选理论最后获得成功的过程中运用机智的修辞现象比比皆是。达尔文的进化论运用了日常语言叙述，并诉诸于读者的常识，是获得成功的重要因素，但他并不是唯一。运用科学隐喻的还有，伴侣分子（chaperone molecule）、亲代投资（parental investment）、看不见的手（the invisible hand），都是科学家用以解说物理结构或社会组织时所使用的智识工具。此类可靠的科学隐喻获得了流传，最终目的是使得细胞生成过程理论、生殖行为理论、市场理论等在字面上有个形象的表达。更著名的例子是，1953年，沃森和克里克发现了DNA双螺旋的结构，这开启了分子生物学时代，该成果获得了巨大成功。他们同年发表在《自然》上的论文的论证中，运用直观的图片等方式起到了吸引学界重视的巨大作用。格罗斯评论道，“沃森和克里克运用有说服力的手段来使科学家们相信他们的结构的正确性，而我想支持一个更激进的主张，即具有这种结构的分子的存在的意义，它的实在的意义，仅仅是那些被审慎使用且具有说服作用的语词、数字和照片的一种结果”。格罗斯的说法或许有些夸大了科学中的修辞作用，但“科学的修辞学”显然是伟大科学家们所周知的，是获得科学成功的必要途径。

而且，科技与社会进行交流，离不开叙事技术，离不开通俗的讲述，这是两个领域交流的历史常态，科技与司法交流也概莫能外。因为，即使是科学家自身，尽管他们对本专业领域的进展状况了如指掌，但也需要依靠科学之外其他领域研究人员的帮助；其余的我们这些人则必须依靠那些能够且愿意与外行公众交流科学进展情况的科学家和科学记者们。

科学技术事实认定迥异于一般案件事实司法处理，表现在涉科技争点的难以理解，以及对立观点的科学证据的难以判断。这在某种程度上属于证据法学上所谓的“原子模式”问题。其实，心理学家不仅提出过“故事模型”，就证据法的“原子模式”也做过实验，称为“度量表（meter）模型”。该模型通过假定陪审员头脑中有多个度量表，分别对应组成判决的特征或维度。洛拉·洛佩斯教授认为，“故事模型”与“度量表模型”都是正确的，因为代表了事实认定心理过程的两个侧面。洛佩斯以决策中的“赌博”做比，对待风险的态度可以分为两类偏好，“做有把握事情”和“赌博”。他似乎在文中指涉，“度量表模型”因叙事性更少，风险也更少，属于“做有把握事情”偏好的“风险规避型”；而“故事模型”则因决策风险更为冒进，趋向于“风险追求型”。但是，著者发现在科技事实认定中，“原子模式”常常会失效，因为具体的技术争点或具体的科学证据，因法官难以理解而无法采取“风险规避型”模式。此时的抉择就变成：直接相信专家（有声望的专家）继而专家判断，或是通过叙事技术来降低事实中“原子”问题的理解难度从而可自行独立作出判断。同样从“赌博”的视角来看，前者的风险更为冒进，后者反而更趋向于“风险规避型”。因此，在科学技术事实认定中，科技事实的“原子”问题更迫切地需要叙事方法的引入。

四、科学技术事实的叙事方法

科学技术事实的叙事方法主要作用在于，为双方当事人与法官三方提供一个“交流”涉案科技信息的方式，使得科技难题实现易于理解的目的。从这个角度来看，可以将叙事和法庭辩论“视为互补性的”，叙事弥补了传统竞争性辩论在涉案科技信息交流上的障碍；而当事人之间的辩论又具有遏制叙事方式存在的风险，比如诉诸情感、构造虚假情节等。关于具体的叙事方法，后文会引介相关的科目，将会可以发现每一项具体方法均是需要大篇幅理论进行建构的；也可能是具体司法实践中的特定叙事技术手段的丰富和积累。因此，本论著着眼于从法理层面整体性地把握科技事实叙事方法的实践理性。

根据英美证据法学者对律师法庭叙事方法的整理，包括但不限于概要分析法、叙事法、时序分析法和图示分析法。概要分析法的作用体现在组织证据和论证时，运用“大标题”依次定位每一个待证事实。时序分析法，则需要建构三个时序，关于诉讼涉及事实的总时序、逐个证人的时序，文件和其他有形证据的时序。叙事法，可用于建构能为证据所支持的合乎逻辑的案情，通过排列证据以建构案情，以便在逻辑上支持一方的事实主张。英美法律界最经典的图示分析法是威格摩尔提出的图表法。该方法的特征在于，运用“方框”与“箭头”来分解法庭论辩中的各个基本“原子”，以及“原子”之间的逻辑或事理联系；该方法能够清晰地呈现各个“原子”的组成方式，包括：连续性论证（一个主张支持另一主张，依次类推，相互连缀）、收敛性论证（两个或两个以上的主张各自独立的支持另一主张）、联环论证（两个或两个以上的主张共同支持另一主张）、分岔论证（同一主张可以支持两个或两个以上的其他主张）。威格摩尔认为，任何复杂的法庭论辩都是由上述四种论证形式任意构建而成。

著者认为，上述几种叙事方法凝结了各样的人类智慧，但从整体上来看，依然可以用证据法的“原子模式”和“整体模式”进行归类。原子模式的叙事方法包括了威格摩尔图表法和概要分析法，作用在于呈现每一个事实“原子”分析点上的准确性，即一种心理学“度量表模型”外化。整体模式的叙事方法则包括叙事法和时序分析法，可用于呈现整个“故事模型”的合理性。不同的具体叙事方法无外乎此两种模式，而且，不要为具体方法的名称所误导。例如，同样是图示法，英国哲学家图尔敏基于非形式逻辑的研究成果，在《论证的运用》一书中提出了“图尔敏论证模型”。该模型将论辩分为如下六个变量：资料（data）、保证（warrant）、主张（claim）佐证（backing）、反驳（rebuttal）、限定（qualifier）。图尔敏图表的优势则在于能够最为清晰详尽地展示论证中的主线，不蔓不枝，没有将注意力过多地分散到那些在论证者看来无关痛痒的小节。如此看来，图尔敏图表可归于整体模式的叙事方法，这不同于威格摩尔图表法的原子主义路径。

在涉科技的案件中，涉及到专家证据等科技信息，因此叙事方法共同的理念包括，律师或专家使用日常语言、使用生动的语言、准确定义所有的技术术语、使用类比（打比方）、尽量简化技术陈述、一次只说一个科技概念、陈述时提供中间小结、运用可视化的表达、对论证的主题运用非技术语言等等。同时，需要保持对叙事方法的警惕，要防止误导和诉诸情感的论证。比如，美国在专家证人出庭时，有一种方案，叫做“为专家观点提供情感的‘锚’”。详言之，专家将科学证据扎根于陪审员的生活经验和信念，这样科学证据在认定为“真实”上将更为“闪亮”。此种情形就存在着诉诸于事实认定者的情感或“锚定偏见”等非理性判断的可能。

密歇根大学Richard Lempert教授，总结过美国诉讼领域中专家证据在叙事上的四种功能。第一，通过专家证据说出整个故事，或者至少是故事中的争议部分。例如在强奸案中，通过围绕DNA证据的叙述，使得陪审团以接受到的DNA测试信息实现对整个案情走向的判断，而不是来自于作为第二手的专家的判断。第二，填补整个故事中的断裂。不同于第一种情况的以专家证据决定整个故事，通过专家证据的叙事，使得整体案情叙事上一致。例如，在某公害诉讼案件中，为填平因果关系的沟壑，原告提出了水文地质学专家，被告也提出了专家。这时就出现技术争点上的冲突证据，陪审团或法官都不能很好到地理解科学来解决争议。然而，该案中原告的专家证据更足以获胜。这不是因为它比被告的专家证据更切合实际；而是，它与涉及原告倾倒有毒化学物质的实质证据结合时、以及被告无能力举证说明水源被污染的其他原因，这样看起来更切合实际。在这个意义上，主要基于案件其他事实的故事，使得专家主张获得相信。第三，提供给陪审团一个故事的情节，这不同于第一种的竞争性情形。基于先前证据，陪审团原本尚未形成整体案件故事，通过该专家证据上的叙事，帮助陪审团形成了一个合理且可信的故事。第四，提供陪审团新奇的情节，不是用于解释案件证据，而是解释了特定证人的证词。实例：作为研究目击证人专业的专家，告诉陪审团，识别人有时会被正常的人类行为信息误差导致出现误解；并告诉他们在该事件上是否可信的科学态度。

Lempert的研究是一个整体主义的叙事视角，也是依据黑斯蒂、彭宁顿的“故事模型”理论。以上四种情形并不脱离于“故事模型”理论的确信度校验原则的完整性、连贯性和独特性原则。这些都是有助于涉科技案件形成整体理性故事的路径。著者认为，在涉科技事实的案件中，还包括另外两种叙事体现。

其一，涉科技事实案件中，案件争点常常就是技术争点。而法官本身无能力整理该类争点，那么通过双方运用各类易于交流的叙事技术形成细化的技术争点。须注意到涉科技案件的第二个问题，法官并不通晓涉案科技常识和背景知识，因为这不同于一般案件中法官知晓日常认知和社会常理。为此，需要容忍并鼓励双方当事人各自作出不限于本案争议点的科技背景的叙述。因为获得背景科技知识是评估整个案情故事合理性的必要校验点。此外，背景知识不应限于涉案科技的一般性常识，有时还包括涉案核心科技信息的来源。例如，2012年，全球性的专利侵权案——“苹果三星专利案”中，“三星高级设计师出庭作证称，他们在2006年12月就已经申请了F700的设计专利，这个时间先于苹果iPhone最早发布的时间。更为重要的是，这名设计师表示这款设备的灵感来源于一碗水，而不是任何苹果专利”。该案中，三星的专家以披露本方产品的设计来源，来抗辩并不侵犯苹果公司的专利权。此类看似无关核心争点的周边事实，有时对于形成涉案争点事实认定极有意义。

叙事方法在科技事实认定的“原子模式”的判断上有更为突出的价值。即，有助于庭审三方在科技争点、或科学证据认定上的信息交流。具体叙事方法可以运用各种表达手段。前文提及的打比方是一种。更具有突出作用的是可视化的方法。比如用乐高玩具搭建造型到复杂的计算机图像表达。以一种实物模型来表达科技信息也是值得推崇的。如图4，就是日本知识产权法院在一起涉及化学专利侵权的庭前会议场景，一方律师在利用分子的实物模型进行科技事实的叙述。正如波斯纳法官的体会，“那些能设身处地地假定自己是法官的律师会理解视觉辅助材料的重要性、现场场景的重要性、大大简化的必要性，并且会理解法官对现代神奇技术急需耐心的解说，在现代诉讼中何种技术神奇成为日益突出的因素”。

作者简介：

沈浩律师：南京大学法学院博士研究生，南京知识律师事务所主任助理，律师,专业从事知识产权法律服务工作，专业方向知识产权诉讼程序和证据学运用。

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责任编辑：陈杰




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