海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

海棠文学案法律分析及看法

辩护人的辩护场所是法庭

海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

一、案件背景与核心事件

海棠文学城：隶属于台湾龙马文化出版社，服务器位于境外，以耽美、言情等“限制级”内容为主，设有“未成年不可阅览”提示。网站审核宽松，允许大尺度性描写（“肉文”），但要求剧情占比至少50%。

作者特征：多为20-30岁女性，包括在校大学生及自由创作者。创作动机包括兴趣宣泄、经济补贴（付费阅读+打赏），平台与作者收益五五分成，提现门槛300元起。

警方行动脉络

第一批（2024年6月）：安徽绩溪警方跨省抓捕50余名头部作者。头部作者“云间”案：37部作品被认定为淫秽物品，非法获利184万元，判处有期徒刑4年6个月，罚金184.58万元。其他作者量刑：4名作者因获利20-40万元，均被判处2-3年有期徒刑，缓刑执行。

判决逻辑：淫秽性认定：公安机关鉴定作品含“大量露骨性描写”，且“缺乏文学艺术价值”；量刑降档：因网站经营者未到案，作者被认定为从犯，未适用“情节特别严重”（获利25万元以上应判10年以上）。

第二批（2025年4月起）：甘肃兰州警方传唤中小作者，涉案金额显著降低（数百元至2万元不等），部分作者仅获打赏或免费发文仍被控“牟利”。李鑫案（2025年二审改判）案情：历史穿越小说《六朝》系列含露骨描写，获利30万元，一审按“情节特别严重”判10年。二审改判：刑期降至4年，罚金31万元。关键突破：地位重定：从“主犯”改为从犯（合作创作中非主导）；鉴定程序质疑：法院采纳辩护意见，认为公安机关鉴定“39部作品2亿字十几天审完”（日均65万字）违背常理。

二、检索归纳相关被告人的辩护律师的观点

（一）淫秽物品认定的程序与实质争议

1.鉴定主体不中立

辩护律师指出，公安机关同时承担侦查与鉴定职能（由治安部门指定两名人员鉴定），违反程序正义原则。应引入第三方专业机构（如新闻出版署下属鉴定委员会）或文学专家参与评估，避免“自侦自鉴”。

2.艺术价值整体性被忽视

律师主张作品需整体评估而非仅截取性描写片段。例如耽美小说中的性描写服务于人物情感发展或社会议题探讨（如性别权力反思），应适用《刑法》第367条“有艺术价值的文学作品”除外条款。部分律师尝试提交文学研究者出具的专家意见，但多数未被法院采纳。

（二）牟利目的的限缩解释

1.未提现或低收益应排除牟利故意

对于未提现平台收益或仅获数百元打赏的作者，律师主张其主观无牟利目的，应定性为“传播淫秽物品罪”（最高刑期2年）而非“牟利罪”106。例如兰州案中部分作者因未提现或收益低于5000元，律师要求检察院作不起诉处理。

2.平台分成机制不必然等同于作者牟利

律师辩称作者对平台运营无控制权，分成属被动收益，且部分作者仅为兴趣创作，不符合牟利罪“直接故意”要件116。

（三）点击量计算的合理性抗辩

1.重复点击与无效数据应扣除

律师援引判例（如2019皖0124刑初112号），指出境外服务器未扣押时无法排除“自点击、重复计数”等技术干扰，实际有效点击量存疑，主张排除虚高数据。

2.整部作品应视为单一点击单位

针对按章节累加点击量的指控方式，律师引用《扫黄打非办案手册》观点及北京海淀法院判例（2015海刑初字第513号），主张整部小说应算作“一个点击量”，否则会导致章数差异产生量刑不公（如25章小说点击25万次 vs. 1章小说点击1万次）。

（四）量刑标准的滞后性与社会危害性评估

1.入罪门槛脱离互联网现实

律师指出2004年司法解释规定的“1万次点击入罪”标准在当今已严重偏低（一条普通微博即可达标），呼吁参照2017年《网络云盘批复》精神，综合考量传播范围、违法所得及是否涉及未成年人等情节。

2.量刑机械化导致“小案重判”

对比强奸罪（3-10年）与传播淫秽物品牟利罪（获利25万即可判10年以上），律师批评刑罚比例失衡。如李鑫案一审因获利30万判10年，二审改判4年，凸显唯数额论的不合理。

（五）鉴定程序与证据合法性质疑

1.鉴定过程缺乏透明度

律师揭露部分案件鉴定报告未载明具体分析过程（如日均审查65万字违背常理），申请排除瑕疵证据。

2.跨学科评估机制缺失

主张淫秽性认定需结合文学批评、社会学视角，而非仅依赖公安机关的单一标准。

（六）替代性治理方案建议

部分辩护律师提出分级制度替代刑事打击：要求平台增设“未成年人拦截系统”并标注“成人内容”警示，通过技术隔离降低社会危害性；

参考境外“限制级网站”管理模式，在保障成年人阅读自由的同时规避刑事风险。

三、个人对该事件的看法

（一）关于是否构罪的问题。因本人无法查看卷宗和案涉作品，且相关辩护人的意见很精彩，但显然司法机关并未全部采纳。个人认为该案典型体现实务中的一些问题：刑法歉谦抑性、罪责刑相适应问题、排除非法证据困难问题、司法鉴定对案件的预决问题、辩护人困境问题。

（二）罪刑法谦抑性、责刑相适应问题

随着互联网的发展，网络已经成为生活、工作、娱乐的重要组成部分。国家历来重视网络治理问题，中央专门部署“净网”“护网”专项工作，也取得阶段成效。相关部门也通报一批典型案例。基于法律的滞后性与互联网发展的蓬勃态势，在相关案件的法律适用方面存在一些问题。

该类案件的处理是否可以首先以治安管理的角度予以规制？“治病救人、惩前毖后”社会治理需要严格刑法适用，避免刑罚适用范围过度扩张。我国公安机关刑事立案，犯罪嫌疑人往往很难逃脱刑法制裁。随着社会经济发展，我国人口结构、观念发生巨大变化。2021年5月11日《第七次全国人口普查公报》显示全国人口中，拥有大学（指大专及以上）文化程度的人口为218360767人；拥有高中（含中专）文化程度的人口为213005258人；拥有初中文化程度的人口为487163489人。2023年，全国公安机关共立刑事案件数、查处治安案件数较2019年分别下降12.9%、9.7%，其中爆炸、杀人等八类严重暴力刑事案件数下降10.7%，每十万人命案发生数为0.46起。我国是世界上命案发案率最低、刑事犯罪率最低、枪爆案件最少的国家之一。

司法领域的“枫桥经验”是中国特色基层社会治理模式的核心实践，强调“发动和依靠群众，坚持矛盾不上交，就地解决”，其核心目标是通过源头预防、多元化解实现基层善治。还是希望司法机关能够坚持践行，不要过度依赖刑事手段打击犯罪。从社会治理需要的大格局到个案具体情况考虑处罚。

传播淫秽物品牟利罪与相关罪名量刑对比

我们都知道在互联网传播淫秽物品牟利犯罪中，网站或作者为了提高点击率，不惜重金推广，甚至是对文章“注水”，因此在审理该类案件中，应当充分考虑到这个情节，对涉案人的点击率作限缩认定。但实务中，侦查部门恰恰相反，对每章节的点击率累积计算，这就造成涉案人很容易构成加重情节，造成刑罚畸高的问题。遗憾的是审理法院也仅从从犯认定方面对量刑作了部分衡平，个别刑罚畸高的问题甚至到了二审也未调整。

（三）排除非法证据困难问题、司法鉴定对案件的预决问题

该案的服务器部署在大陆以外地区，对案涉的电子证据提取能否严格做到依法有效？若侦查人员未严格遵循法定程序，如无见证人、未说明无法扣押原始存储介质原因等，就会使证据合法性存疑。但实践中，因侦查工作的复杂性，部分程序瑕疵可能难以完全避免，法院对此一般相对宽容，导致排除非法证据存在困难。

证据关联性判断复杂：对于网络传播淫秽物品案件，要判断电子数据与案件的关联性并非易事。例如：账户上传与被告关联性、网络传播点击记录、交易流水等电子证据，需结合案件具体情况分析其是否能证明犯罪事实，这增加了排除非法证据的难度。

司法鉴定对案件的预决问题：该案的淫秽物品认定的司法鉴定的判断，涉案物品是否为淫秽物品是审理工作关键环节，对定罪起到决定性作用。司法鉴定对案件的预决问题，不仅仅出现在个案当中，这是一个司法痼疾。

前文中辩护人对该类案件的司法鉴定提出了大量的意见，如鉴定与侦查机关的关系、鉴定时间与鉴定工作量异常情况、鉴定标准依据问题、鉴定过程不透明。

（四）辩护人困境问题

绝大部分的辩护律师都知道相关的执业纪律和职业道德，也应当知道辩护人的不当宣传和炒作行为存在一定的风险。我是相信前文的辩护人是为了履行职业责任、维护权益，甚至不惜违规在法庭之外发表辩护意见和看法。但是我依然坚持辩护人的辩护场所应当在法庭，而不是互联网辩护！

法庭辩护是程序正当性象征。法庭的物理布局（审判区、辩护人席、被告人席等）通过空间隔离与位置设计，体现控辩平等对抗、审判中立的诉讼原则。法庭内的国徽、法槌、法袍等符号强化司法庄严性，促使诉讼参与人敬畏法律程序。互联网辩护的随意性（如非正式发言、舆论干扰）可能消解司法权威，甚至引发公众对裁判公正性的质疑。法庭的旁听区与审判区严格分离，旁听者需遵守纪律，避免情绪化言论影响审判。互联网辩护易引发舆情发酵，例如律师为引发关注夸大案情，可能迫使法官迫于舆论压力偏离法律判断，造成干扰审判工作顺利开展。

法庭辩护是直接言词原则的实质落实。法庭要求证人、鉴定人出庭接受控辩双方交叉询问，辩护人可通过当庭质证揭露证据矛盾。互联网辩护难以实现即时质证，网络受众对司法文件、观点理解不同，对事实细节等掌握不足，言论容易受到诱导和曲解。法庭不仅是程序正义的空间具象（控辩平等、审判独立），更是辩护权实质化的保障机制（直接质证、隐私保护）。互联网技术可辅助案件研究或程序性沟通，但无法替代法庭的仪式权威、即时对抗与风险隔离功能。正如刑事辩护实践所示：“法庭是律师最好的辩护场所”——唯有在规范约束之下，辩护人才能以专业能力赢得尊重，而非依赖舆论声量。

文末，笔者也呼吁行业协会能够在处理涉及律师执业纪律和职业道德的案件中，充分听取律师意见，对律师执业中的问题纾难解困，促进律师行业健康规范发展。

曾鑫江苏江北律师事务所执业律师，中共党员，曾服役于空军某部，现专业从事刑事辩护、民商事纠纷等案件诉讼代理及公司企业管理等非诉讼工作。

文章内容仅代表作者本人的观点。

*附件列表(点击下载)

责任编辑：李娟




南京市律师协会微信公众账号