摘要： 

专利间接侵权制度旨在打击未完整实施专利技术、又对专利权人的利益造成损害的行为。专利间接侵权制度在域外早有规定，但始终未能引入中国专利法之中。本次专利法修订有意引入该项制度，本文拟对此进行分析和评价。

关键词 专利法 专利间接侵权 共同侵权

是否将专利间接侵权制度引入中国专利法，一直是我国历次专利法修订中的热点问题和未决事项。1984年我国制定的专利法没有关于专利间接侵权的规定。2001年第二次修订专利法时，国家知识产权局曾设想增加禁止专利间接侵权的条款，但由于彼时修订的主要目的是为了达到TRIPS 协议的最低标准，而TRIPS 协议并没有关于规制专利间接侵权的条文，故在国务院报送《专利法》修改草案未见该建议条款的踪迹。时至2006年，专利法进行第三次修订，众多专家学者纷纷发表观点建议增设专利间接侵权制度，但最终未被国家知识产权局采纳。国家知识产权局解释道：“在专利法中增加制止专利间接侵权的规定, 实质上是将对专利权的保护扩大到与专利技术相关，但其本身并未获得专利权的保护的产品。因此，专利间接侵权问题已经落入专利权人利益和公众利益之间十分敏感的灰色区域，有关规则的制定和适用略有不当，就会损害公众自由使用现有技术的权利。况且，有关间接侵权的行为可以依据《民法通则》有关共同侵权的规定获得相应救济，故目前在专利法中规定专利间接侵权的时机尚不成熟”。

上述言论音犹在耳，“尚不成熟”的时机似已然“成熟”。尽管在专利法第四次修订草案的征求意见稿中仍未见专利间接侵权的相关踪迹，但在征求意见稿公布之后的8个月后，禁止专利间接侵权的条文在国务院法制办公布的专利法第四次修订草案的送审稿中已跃然而出。国家知识产权局并对此说明，此举是加大专利保护力度、维护权利人合法权益众多措施之一。而更在专利法第四次修订草案公开前，最高人民法院就《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》公开征求意见，其中亦明确表示禁止专利间接侵权。上述迹象表明，专利间接侵权制度进入我国专利法的时机似乎确已到来。

本文旨在通过对专利间接侵权制度的梳理，辨识其制度内涵，对专利法就该问题的修订进行评价。

一、域外法中的专利间接侵权制度

专利间接侵权制度肇始于美国。在1871年美国康涅狄格州地区巡回法院审理的Wallace v. Holmes案中，法官敏锐地捕捉到这样一个事实，即如果“制造和销售专利之中实质性零部件，以期规避法律的行为不被认定成侵权，专利制度将毫无价值”。据此，法官判令单独生产、销售与涉案专利产品中灯头部件实质相同的产品的被告构成侵权，尽管该案中并无证据证明该被告与他人合谋侵犯专利权。该案的判决理由后来成为美国专利法中专利间接侵权类型之一的辅助侵权的精神来源。

1878年的Bowker v. Dows案则展示了另一种类型的专利间接侵权。与Wallace v. Holmes案中被认定为无实质非侵权用途的灯头部件不同，Bowker v. Dows案中涉案产品具有其他用途，但被告仍因被认定明确、公然地承认制造及销售涉案产品是为了配合涉案专利实施之目的而不能免除侵权责任。该案展示的诱导侵权与前述辅助侵权即构成美国专利法中主要的两类专利间接侵权行为。

美国专利法271条（b）款规定，“积极诱使侵害专利权的人应该负侵权人的责任”。该款即对应上述诱导侵权行为。（c）款规定，“任何人在美国销售、许诺销售或向美国进口获得专利权的机器、产品、组合物或合成物的零部件或组成部分，或者用于实施专利方法的材料、仪器，上述物品是发明的重要组成部分，且明知上述物品是为用于侵害专利权而特别制造或改造的，而非通用产品或非用于实质性非侵权用途的商品的，行为人应作为帮助侵权人承担责任”。该款即为辅助侵权行为。需要指出的是，以上两条款规定的专利间接侵权行为是可以相互补足的，如行为人在销售无实质非侵权用途的产品的同时积极诱使侵害专利权的，既构成辅助侵权又构成诱导侵权。

无论是上面哪种类型的专利间接侵权行为，其行为的成立都要依赖于专利直接侵权行为的存在——这在271条的条文表述中可以明显看出。也就是说，如果没有一个最终的行为人实施专利直接侵权行为，亦不可能追究所谓“诱导”人或“辅助”人的间接侵权责任。此即专利间接侵权理论中专利间接侵权与专利直接侵权关系的“从属说”。例如，在Aro Mfg Co. v. Convertible Top Replacement Co.案中，美国最高法院认为，由于经专利权人许可售出的专利产品带有“默示许可”，故消费者具有修理作为其财产的专利产品的默示权利，因此消费者购买被告所销售的织物车顶用于替换专利产品的相应部件构成修理行为，不构成专利直接侵权中的“制造”行为。在消费者不构成专利直接侵权的情况下，被告亦不成立辅助侵权。

当然，要求诱导侵权或者辅助侵权以专利直接侵权为前提，并不意味着在具体案件中一定要找到一位实际的专利直接侵权人。有时，美国法院系统会允许专利权人通过间接证据证明专利直接侵权行为的存在。例如，在Symantec Corp. v. Computer Assocs. Int’l, Inc.案中，美国联邦巡回上诉法院认为，尽管原告未能提供任何特定消费者直接侵权涉案专利的证据，但原告已经提供了足够的证据证明被告的消费者只能以侵犯涉案专利的方式来使用被告的程序，故这些间接证据能够证明存在专利直接侵权行为，被告自然应承担专利间接侵权责任。

与“从属说”相对的是“独立说”。顾名思义，“独立说”旨在强调专利间接侵权的独立性，在不存在专利直接侵权行为时，亦可独立追究专利间接侵权责任。

“独立说”在美国专利法中亦有体现，具体为美国专利法271条（f）款，即“（1）未经专利权人同意，在美国或者从美国提供或者促使提供尚未组装成专利产品的全部部件或其基本部件，积极诱使在美国境外将这些部件组装成专利产品的，如果组装发生在美国境内则构成侵权行为的话，则该人负侵权人的法律责任；（2）未经专利权人同意，在美国或者从美国提供或者促使提供尚未组装或尚未完全组装的专利发明的部件，该部件是为用于侵害专利权而特别制造或改造，而非通用产品或用于实质性非侵权用途的商品，行为人知道该部件为用于侵害专利权而特别制造或改造，且意图使该部件在美国境外组装，如果组装发生在美国构成专利侵权的，则行为人负侵权人的法律责任”。从文字表述可知，271条（f）款规定的应独立承担专利间接侵权责任的行为，几乎就是271条（b）款和271条（c）款的“部件出口版”，即因最终的组装产品行为发生在美国境外不受美国专利法的规制不成立专利直接侵权行为，为此将发生在美国境内的诱导或辅助行为明文列为独立的侵权情形，从而严密美国专利法网。

研究271条（f）款的立法过程可知，该条款的立法目的就是要否决之前美国法院在处理涉及部件出口问题的Deepsouth Packing Co. v. Laitram Corp案中依据“从属说”的原则做出的由于境外组装行为不构成美国专利法上的专利直接侵权行为、故美国境内从事部件出口的被告亦不承担专利间接侵权责任的认定。显然，这一立法过程充分体现了当“从属说”不足以保护美国专利权人利益时，美国专利法不惜以修法的方式直接对此加以弥补。

从理论渊源来看，美国专利法中的各类专利间接侵权都源自于传统侵权法中的共同侵权理论：诱导侵权和共同侵权理论中教唆侵权在原理上别无二致，辅助侵权的实质则是以出售的产品具有无实质非侵权用途的特点来推定行为人具有帮助他人实施侵权行为的主观故意，亦是共同侵权理论中帮助侵权的体现。而要求专利直接侵权行为的存在，更充分体现了共同侵权的特性。尽管271条（f）款在涉及境外组装时可独立追究专利间接侵权人的侵权责任，但在实际侵害他人权益的行为人因法律原因不可追究其责任时，由教唆、帮助其行为的人转而承担侵权责任，亦是传统共同侵权理论中的常有做法，此与271条（f）款的思路亦有暗合之处。可见，美国专利法中的专利间接侵权可谓是传统共同侵权理论在专利法领域的特殊表现形态，受到传统共同侵权理论的深刻影响。“其核心在于判断行为人实施侵权的主观意图”。

与美国专利法不同，日本专利法规定的专利间接侵权行为则具有另外的表现形态。

日本专利法101条规定，“下述行为视为侵犯专利权或者专用实施权的行为： 一、专利为产品的发明时，以经营活动为目的，仅能用于该产品的生产之产品的生产、转让、进口、许诺转让等行为；二、专利为产品的发明时，当该产品的生产所用之产品（在日本国内广泛且普遍地流通的除外）对解决该发明的课题必不可少时，明知该发明是专利发明且明知该产品用于实施该项发明，却仍以经营活动为目的，生产、转让、进口、许诺转让等行为；三、专利为产品的发明时，以经营活动为目的，为了转让等或者进口而拥有该产品的行为；四、专利为方法发明时，以经营活动为目的，仅能用于该方法的使用之产品的生产、转让、进口、许诺转让等行为；五、专利为方法发明时，当该方法的使用所用之产品（在日本国内广泛且普遍地流通的除外）对解决该发明的课题必不可少时，明知该发明是专利发明且明知该产品用于实施该项发明，却仍以经营活动为目的，生产、转让、进口、许诺转让等行为；六、专利为生产产品的方法发明时，以经营活动为目的，为了转让等或者进口而拥有该以该方法生产之产品的行为”。上述规定中，第一、二、四及五项规定的即为专利间接侵权行为，分别成立“仅限于”型间接侵害和多功能型间接侵害。

有观点认为，日本专利法101条规定的第三和六项亦属于专利间接侵权，即，以生产经营为目的，为了转让或出口而持有专利产品的行为，以及以生产经营为目的，为了转让或出口而持有专利方法生产的产品的行为。而笔者认为，该两项行为虽然与“仅限于”型间接侵害和多功能型间接侵害同时规定为视为侵犯专利权或者专用实施权的行为，但在判定这两项行为是否成立侵权行为时，需要将涉案产品与专利产品或者专利方法生产的产品进行一致性对比，其采用的应当是全面覆盖原则或等同原则，故仍属于专利直接侵权的范围，只是将持有这类行为纳入了专利直接侵权的规制对象中而已，因此不应将这两项行为也视作专利间接侵权。

具体而言，“仅限于”型间接侵害是指日本专利法101条规定的第一和四项，目的是解决“仅能用于专利产品的生产之产品”以及“仅能用于方法发明的使用之产品”对于专利权人的危害。其大致相当于美国专利法上的辅助侵权。而多功能型间接侵害，则是日本专利法101条规定的第二和五项，旨在解决虽不满足“仅限于”之特点、但对解决发明专利的课题必不可少的专利产品的生产所用之产品或者方法发明的使用所用之产品对于专利权人的危害。多功能型间接侵害与美国专利法上的诱导侵权显然不同，其思路更接近于辅助侵权，从而将辅助侵权的范围从无实质非侵权用途的产品扩张到非专用品上，对专利权人的保护与美国专利法相比则更加宽泛。

相对美国专利法271条给出了专利间接侵权依赖于专利直接侵权行为的做法，日本专利法101条未明文要求成立专利间接侵权行为需以专利直接侵权为前提，可认为其采纳的是“独立说”。这也是日本理论界的多数意见。但是，也有观点认为，“如果属于第101条所列举的行为，那么该规定就是以在某处由某人实施了专利发明行为的状态为前提的。仅以第101条所列举的行为为着眼点，既然不能联想到视为专利侵权之理由，那么以作为前提的专利发明之实施行为为着眼点来理解才可能是妥当的”。该观点实质是认为，日本专利法101条虽然没有以专利直接侵权的存在作为专利间接侵权的前提，但是该条对于为何将这些行为作为视为侵犯专利权没有给出充分的理由，必须结合专利法基本原则作出合理的说明，因此不排除在某些场合下因不存在专利直接侵权而否定专利间接侵权的成立。如“（日本）《专利法》鼓励为试验、研究而进行的专利实施行为，所以未将这些行为视为对专利权的侵害。根据这一宗旨，应该认为，（为满足上述行为而）制造、销售专利实施之部件的行为不构成对专利权的间接侵害”。

在美国、日本之外，《欧共体专利公约》、德国、英国等众多国家均规定了相应的专利间接侵权制度，具体内容不一，总体上将专利间接侵权行为限定为销售、提供某种“产品”或“物品”的行为。

二、专利间接侵权制度的分析

形态反映构成，内涵体现本质。尽管域外专利间接侵权制度的形态或有差异，但其本质却基本相近。特别是“专利产品或专利方法所不可或缺的原材料、零部件、专用设备等与发明实质性要素相关的物品提供行为的违法性在这些国家得到普遍认同”。

设立专利间接侵权制度的目的在于，在专利直接侵权之外再为专利权人的利益保护设置新的屏障，实现专利权人与社会公众利益的平衡。专利直接侵权只能打击未经专利权人许可，完整地实施其专利技术的行为。对于利用了与专利技术相关的技术方案而帮助或教唆他人实施了损害了专利权人利益的行为，专利直接侵权不能单独地对该种行为产生遏制，必须从侵权法中的共同侵权理论寻求帮助，这就是专利间接侵权制度的源起，也是其价值所在。“专利间接侵权制度的正当性在于弥补了传统的专利侵权判定标准对专利权( 尤其是针对多人分解实施组合发明专利的情形) 保护的不足，即通过禁止行为人通过向他人提供专利侵权方法或操作说明促成侵权、制造专利装置组成部件并向他人提供、指示其完成专利装置的组装等侵占他人发明专利利益的行为以保护维护专利权人的正当、应得利益，因而，是符合一般法律和道德原则的”。

各国专利间接侵权的规定是与各国的专利法相适应的，对于同样问题的解决往往会表现出不同的形态。例如，对于向个人消费者提供相关技术方案促使其实施专利的行为，在各国基本上都会成为专利间接侵权规制的对象，但实现形式不同。由于美国专利法在专利直接侵权的规定上最为广泛，字面上并未将个人消费者非生产经营目的实施专利权的行为划出专利权的效力之外，故虽然美国专利法强调以专利直接侵权的存在为专利间接侵权的成立的前提，也能够遏制上述诱导或辅助个人消费者侵犯专利的行为（因个人消费者的行为已构成专利直接侵权）。而日本专利法中只有以生产经营目的实施专利权的行为才能构成专利直接侵权，但由于其可以独立的追究专利间接侵权的侵权责任，故在没有专利直接侵权的情况下（个人消费者非生产经营目的实施专利权不构成专利直接侵权），亦足以实现对专利权人的保护。可见，虽然各国专利间接侵权的形态不一，但往往殊途同归。

专利间接侵权制度具有高度的工具性和价值性，是为了弥补专利保护的漏洞而诞生，不是完美的思维逻辑推演的结果。美国专利法在“从属说”不能提供对涉及境外组装的专利间接侵权行为的遏制时便毅然转向“独立说”的做法就清晰地说明了这一点。当制度不能胜任权利的保护时，理论的纯粹就要让步。一味的强调某种理论在解决专利间接侵权的实务问题有时会有僵化之嫌，前述日本“必须结合专利法基本原则作出合理的说明”的观点既如此。

同时，专利间接侵权制度亦与社会公众利益密切相关。专利权人与社会公众利益的平衡点的划立适当与否，决定了专利间接侵权制度的成败。这是在于，“专利间接侵权理论至少在表面上将专利权的保护范围从专利产品扩展到了作为专利产品构成部分的非专利产品( 部件) ，扩大了专利权的效力范围, 延伸了专利权在市场竞争中的垄断能力”，因此往往借助于禁止专利权滥用的形式来对专利间接侵权制度的具体运用加以必要的矫正。这一现象在美国尤其明显，“间接侵权原则与专利权滥用原则之间的博弈和抗衡贯穿了间接侵权理论产生、发展和完善的历史过程”。

三、对专利法修订草案中专利间接侵权制度的评价

我国虽然一直没有建立专利间接侵权制度，而司法实务却早已出现了了相关案件。法院在处理相关案件时，由于在专利法中找不到直接依据，往往适用现行民法通则和侵权责任法中的共同侵权理论加以处理。由于专利间接侵权制度本身就是共同侵权理论在专利法领域内生长的结果，是其特殊形态。故直接适用共同侵权理论解决专利间接侵权问题，在一定程度上可以以“远水”解此“近渴”。

但是，民法通则和侵权责任法毕竟是专利法的上位法，对于我国专利法中的特殊问题难以做出针对性的应对。尤其是，我国专利法和日本专利法的取向一致，将个人非生产经营目的实施专利权的行为排除在专利权的效力之外，在此情况下，强调以侵权行为存在为前提的共同侵权理论，就难以处置诱导、辅助个人消费者实施专利权的行为。这必须通过专利间接侵权制度加以回应。

专利法为专利权人提供的保护也必须紧跟技术的进步，适应时代发展的潮流，体现其工具性和价值性的一面。有观点指出，“在软件、互联网和生物技术/制药领域，尤其是在分布式网络和云计算风行的时代，通信方法、使用方法、处理方法以及将产品用于特定用户的方法专利在行使时面临极大的挑战，这些专利中有的可以通过提高撰写技巧来避免间接侵权，有的可能是无法如此避免的，但其作为一项对技术进步做出贡献的发明创造，又应该得到专利保护”。间接侵权现象的激增，也需要专利间接侵权制度给出有效的解决方案。

而依《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第六十二条的规定，“明知有关产品系专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯该专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任”，该条规定虽然将辅助侵权和诱导侵权明文列为了专利间接侵权行为，但仍然固守共同侵权理论的窠臼，强调与侵权人承担连带责任。这样的规定，既无助于解决帮助、教唆个人消费者实施专利权的行为，在实务中的操作成本亦会比单独追究间接侵权人的方式为大。这既不是适应中国专利法特点的设置，也不是一项高效有利的措施。“专利间接侵权规则的正当性在于解决起诉直接侵权人成本过高、专利权人无法得到有效救济的困境”，如果不根植于此，通过专利保护制度划定私权边界，实现社会整体福利最大化的目标就无法得到最终实现。

作者简介：

刘丰律师：南京知识律师事务所主任助理，律师,专利代理人，专业从事知识产权法律服务，现任南京市律协知识产权业务委员会秘书。2012年度获“南京知识律师事务所优秀律师”，国家知识产权《可再生能源励磁技术专利战略研究》项目课题组主要成员。

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责任编辑：陈杰




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