玩家游戏直播包括游戏操作、解说、录制、剪辑和上传等系列行为，随着网络游戏产业的发展，网络游戏直播涉及的著作权问题受到广泛关注，不过对于游戏直播的侵权认定还是需要根据具体游戏的不同类型具体判断，不能一概而论。《著作权法》中设立的合理使用制度，为游戏主播使用未经授权的游戏作品直播打开一扇合理合法的窗户，我国现行立法中也体现了“三步检验法”的实质精神，但是合理使用对于目前出现的新媒体领域仍然存在保护缺失，另一方面也反映出司法实践中对转换性使用的忽略。

        近年来，电子游戏产业的迅猛发展催生并炒热了游戏直播产业。游戏直播是“以视频内容为载体，以电子竞技比赛或电子游戏为素材，主播实时展示、解说自己或他人的游戏过程或游戏节目的服务。”网络游戏直播满足玩家展示游戏技巧、游戏体念，观众学习游戏技巧与欣赏游戏体念的需求。

        对于游戏直播，享有游戏著作权的各大网络游戏公司也是各自持有不同的态度。2019年6月6日波兰游戏开发商CD PROJEKT在官方微博中公布了一条“视频政策”，¹在公告中说，他们鼓励所有人使用游戏中的内容来制作视频，也可用来公开直播。微软公司总体来说对持开放态度，允许和鼓励玩家利用旗下游戏的图像、音乐等内容制作衍生作品，但对衍生作品也通过修改《游戏内容使用守则》予以限制，禁止靠出售这些衍生作品等行为直接获取利益。

        反观另一边，不管是日本任天堂公司、美国Riot公司、中国网易公司等则推行严格的著作权政策，主张游戏内容的传播必须经过游戏著作权人的授权，并就未经授权的直播行为发出警告信、发表著作权声明或起诉侵权。从以往的案例就可以看出：2017年日本任天堂通过更新了一项名为“Nintendo Creators Program”的服务，明确禁止玩家在YouTube上直播任天堂的游戏。同年，美国英雄联盟运营商Riot公司针对Azubu直播平台发表严格的著作权声明，明确表态，对游戏画面进行直播的相关权利属于游戏著作权人，而不属于直播平台。网易公司早在2012年就发表公告表明，对网易旗下的游戏进行直播，须获网易授权。2017年底，广州知产法院一审判决YY平台在游戏直播中侵犯了网易游戏《梦幻西游》的著作权，广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案²最终也入选了2020年4月发布的广州知识产权法院发布知识产权民事十大典型案例。

        总结起来这些纠纷所涉及的问题，就是玩家在直播游戏的过程中，必然会对游戏画面进行播放，这样的播放行为是否应事先取得游戏著作权人的许可？又是否会构成合理使用？本文将进行详细分析。

        游戏直播活动通过作为直播主体(即主播)的网络用户的个人行为产生，由电子游戏画面片段与主播解说词相结合，以游戏直播视频的形式呈现。我们一般所讨论的游戏直播活动除了指向那些通过实时传输将视频缓存于服务器上而实现的狭义直播活动外，还指向包括直播回放、录制剪辑在内的将直播内容永久存储于服务器之上的游戏录播活动。在满足独创性要求时，电子游戏画面作为类电影作品应归属于游戏研发公司，主播未经著作权人许可对该画面进行再现、传播的行为构成对他人著作权的侵害。

        然而上述认定只是在一般情况下如此，目前市面上的网络游戏可谓千奇百怪、五花八门，不仅有属于类电影作品、基于剧情的游戏种类，还有例如《我的世界》这种完全开放式游戏，给予玩家充分的能动性和创造性。

1.侵犯了著作权人的复制权

        根据《著作权法》第十条第一款第(五)项规定可知³，主播利用未经游戏开发公司授权的网络游戏直播平台提供的视频捕捉工具，将截取游戏画面和游戏内容提取到该平台服务器，并在网站或客户端进行公开展示播放的行为，属于对著作权人作品的录音、翻录和拍翻，是复制行为，侵犯了著作权人的复制权。

2.侵犯了著作权人的表演权

        《伯尔尼公约》第11条规定，表演权只适用于戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品三种作品⁴。由于《伯尔尼公约》是最低限度的保护标准，不妨碍各成员国将表演权扩及于其他类型作品。美国《版权法》106条将表演权的范围扩展至电影作及与其他音像作品⁵，日本《著作权法》22条更加扩大了这一概念⁶，认为著作权人有权表演任何自己享有著作权的作品。我国《著作权法》规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利享有表演权的作品范围”，此处的作品应当按《著作权法》第三条解释，即包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。在网络游戏直播中，主播通过游戏操作、内容解说、内容评论等动态的演示，利用网络直播平台公开将游戏作品再现，让观看者通过视觉和听觉感知到游戏画面，无疑是侵犯了著作权人的表演权。

        但是，著作权的侵权判定并不是绝对的，问题就在于能否通过合理使用制度的利用，从而在侵权的基础上找到一条免责之路呢？

        “合理使用”概念的提出首先来自美国Folsom v. Marsh案，后来在美国1976年《著作权法》中被法典化。合理使用制度的初衷是为了解决后续的作者为了创作作品如何利用先前作品的问题。合理使用制度已成为各国著作权法中通行的制度。在《著作权法》中设立合理使用制度，一方面限制了著作权人部分领域的权利，为社会大众使用著作权人作品打开一扇合理合法的窗户，保障社会大众合法范围内的使用行为不被追责；另一方面限制了社会大众对他人作品的使用权限，超越合理使用范围的使用将会对使用者带来违法侵权的后果，相对的也保护了著作权人的权利。

        而根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条的规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。上述规定与我国加入的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《世界知识产权组织版权条约》《与贸易有关的知识产权协议》允许成员国对著作权作出限制的规定保持一致，提出了“三步检验标准"，即对专有权利的限制应局限于特定情况，不应与作品的正常利用冲突，且不得不合理地损害权利人的合法利益。我国相关司法政策对此亦有指引，即在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。

        下面，本文将具体分析“三步检验法”是否可以为网络游戏直播构成合理使用提供法律基础。

1.须满足“属于在某些特殊情况下”

       因为合理使用只能是在某些特殊情况下使用，这里的“某些特殊情况”应当是非营利性的、为社会发展需要而不得不使用的，例如个人使用、适当引用、新闻报道等⁷。由此可见，从范围上来说予以限制的。具体到我国《著作权法》中的具体条文，第22条采用列举式，将合理使用的范畴限制在法定的12项情形中。可是纵观这12项情形也未能发现一条是与网络游戏直播有关的，只能说随着科技的飞跃发展，当初立法者也未能预见到这种新媒体模式，但不能说没有提前预见就束手无策，在实务中出现了这一类问题怎么办？

       这就导致了一旦遇到网络游戏直播相关的诉讼问题，无论是当事人还是法院都会因为缺乏明确的法律条文而不得不另辟蹊径，从其他兜底类条文中旁敲侧击。有的认为游戏直播符合第1项“个人使用”类型的要求；有的认为游戏直播符合第2项“适当引用”类型的要求，还有的认为游戏直播符合第3项“新闻报道”类型的要求；也有学者以《著作权法》第22条规定得出网络游戏直播不构成合理使用的结论，理由是“网络游戏直播行为不在列举的12种范围之内”。例如在“东阳市乐视花儿影视文化有限公司与北京豆网科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷”⁸一案中，北京知识产权法院认为，《著作权法》第22条规定了12种合理使用的情形……但由于互联网新兴技术的发展，该12种情形无法完全解决现实需求，因此在遵循《著作权法实施条例》第21条规定的合理使用要件的基础上，适用合理使用制度衡量某一行为是否属于合理使用，是合乎著作权法立法原意与合理使用制度设计初衷的。虽然最终北京豆网科技胜诉，但仍然无法掩盖《著作权法》第22条的局限性。

       如前所述，我国现行《著作权法》第22条以封闭式列举的方式规定了构成合理使用的12种法定情形，那么超出这12中情形范围的时候怎么办？自然就让人联想到《著作权法实施条例》第21条关于“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的规定，并且很多观点认为该规定系对整个《著作权法》第22条的补充，也就是法院可以在第22条封闭式规定之外，依据《著作权法实施条例》第21条将不属于《著作权法》第22条列举的情形直接认定为合理使用。对此笔者以为，著作权法属于“法律”，实施条例属于“行政法规”，《著作权法实施条例》第21条在性质上只能是对《著作权法》第22条在具体适用上的解释，也就是对于具体列举的12种情形的进一步限定，不能单独依据《著作权法实施条例》第21条径行认定某一行为是否构成合理使用。

2.不能够影响作品的正常使用

       若要满足“引用行为不能够妨碍该作品的正常使用”要求，关键在于进一步明确界定何为“正常使用”。世贸组织争议仲裁委员会把“正常”定义为“应当以是否构成竞争关系为准，也就是使用行为与权利人行使其权利所形成相应的版权市场二者之间是否构成竞争关系，并判断该行为因此而造成的经济损失”。意味着，合理使用这一行为不能与原作品形成一种竞争关系。而权利人行使权利所形成的利益包括现实利益与潜在利益，合称为可期待利益，一定程度上对鼓励制作人增加其创作投入具有积极作用，以促使作品质量的提升。对于那种依赖剧情设定的游戏而言，其最大的卖点就是他们类似电影情节一般的游戏剧情，一旦游戏主播通过直播方式公开了游戏的情节画面，相当于也就暴露了卖点，很多人看过一遍直播视频后便对原游戏索然无味，很明显，对游戏开发者来说造成了不可逆转的损失。原本是主播对游戏的介绍、解说、试玩，最终反而替代了原游戏，给游戏开发商造成了极大的玩家流失，从这一角度，便不属于合理使用。

3.不得不合理地损害著作权人的合法利益

       对“不合理损害”的程度认定，应从“适当的方式”与“必要的目的”两个角度来判断。主播在进行游戏直播过程中的全部画面或者说很大比例的画面均出自于原游戏画面，如此说来是否可以理解为，主播将引用的游戏画面中的部分价值直接利用于其上，以此用来构成自己直播画面的重要组成部分的直接价值。不仅如此，可以明显看出这类引用是出于让观众得到“观看体验”的目的，而非以“介绍、评论和解说”。综上判定，此类使用并不符合“适当的方式”和“必要的目的”两个要求，一定程度上，其已经超过了必要的限度构成不合理行为，并给原游戏著作权人的合法利益造成损害。

       诚如在上文提及的网易公司诉华多公司案中二审法院所认为的那样，被诉游戏直播基于商业营利目的，使用涉案游戏的独创性表达，使用部分的比例超出合理限度，对涉案游戏潜在市场产生不利影响，与游戏著作权人自己开展游戏直播或者发放游戏直播许可的作品正常使用方式相互竞争而产生冲突，使得权利人无法充分有效行使著作权利获得经济利益，实质上不合理地损害其合法利益，最终法院不认定直播游戏的行为是合理使用行为。

1.对于新媒体领域仍然存在保护缺失

       目前各国对作品的保护程度并不是一样的。如果国际公约确定的保护标准为第一层次的保护，中国已经达到了第一层次。日本的保护高于中国，可以视为第二层次。美国的保护力度可以算作第三层次。从理论上讲，中国和很多发展中国家不可能也没有必要达到甚至超越日本和美国。但网络具有开放性、交互性和共享性，在网上著作权交易市场还没有完善的今天，发达国家不可能任由发展中国家免费使用其作品，而数字加密、访问控制等技术手段又可能侵犯访问者的合理使用权利。如何协调网络作品使用和发达国家与发展中国家的利益冲突成为著作权合理使用必须重新考虑的问题。在发达国家和发展中国家之间，利益冲突同样会折射到合理使用制度。我们无法过分地要求当前的知识产权保护层次立马做到“赶英超美”的地步，一个国家的知识产权保护程度一定是与该国政治、经济等发展水平相统一的，在网络时代，各种层出不穷的新式媒体模式，但是，由于我国《著作权法》采用的是封闭的立法模式，并没有规定合理使用的弹性条款，只是穷尽式地列举了几种合理使用的情形，因此电子游戏直播很有可能会被认定为侵权。而我国又是典型的成文法国家，这种立法模式已经出现僵化，为此，应该改变现行的立法模式，增加合理使用的弹性条款。

2.我国司法实践对转换性使用的忽略

       我国的“转换性使用”在司法上遇到了很大的尴尬，很多法官并不熟知这一规则，加上“转换性使用”本就是个舶来品，美国有着深厚悠久的知识产权保护传统，其保护制度建立的也比较完善，而我国的知识产权保护起步晚，根基薄，导致我国的合理使用认定常常会遇到很大的困难和阻碍。但这并不是我们固步自封的借口，越是落后就更是要加快改变，更是需要得到我们立法和司法的高度重视。

       从对电子游戏直播的研究中，不难发现我国的电子游戏直播产业的整个直播环境不容乐观，出现了各种直播事件，游戏直播产业需要得到进一步的管理和规范。游戏直播是游戏市场的衍生领域，两者均有各自运行的市场规律，游戏本身对于游戏直播来说具有基础性的价值，游戏直播则在此基础上创造出新的价值，游戏直播与游戏本身均无法否认各自对游戏直播产业价值创造的贡献。但是，贡献不能取代许可。对游戏进行直播所产生的经济利益，是立足于游戏本身且在游戏画面传播过程中产生的利益，不属于纯粹基于技术进步而由技术本身带来的红利。网络传播技术进步带来的红利，被传播作品的著作权人应当享有相应份额。即使游戏直播平台、游戏主播对游戏直播产业发展作出了积极贡献，也不能否定游戏著作权人对其作品传播进行排他控制的权利。自由竞争的市场秩序应当建立在尊重他人知识产权前提之上，既要鼓励直播平台创新直播内容、培育直播特色、优化直播体验的差异化竞争形态，也要遏制无视他人著作权而随意享用他人作品的所谓“自由竞争"。以电子游戏直播为引研究我国的著作权合理使用制度有着重要的意义，不仅能够促进电子游戏直播产业的繁荣和发展，对我国合理使用制度的完善也有重要的启示意义。 

7、http://www.iprdaily.cn/article_14756.html  2020年5月26日访问

8、（2017）京0105民初10028号

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