浅析国际贸易实践中无单放货的困惑与应对

作者：滕跃 徐清扬

在国际贸易实践中，无单放货是经常令买卖双方产生困惑的问题。虽然提单才是承运人据以交付货物的凭证，但事实上，无单放货现象十分常见。从统计数据来看，无单放货占散杂货货运的30%左右，占集装箱运输约50%，占散装液体货物尤其是石油运输约70%。近10年来中国海事司法实践中，无单放货纠纷呈逐年上升趋势，我国每年无单放货案件约占世界各国总量的5%左右。为此，笔者将从无单放货的概念及形成原因入手，进一步分析无单放货的法律性质，再就国际贸易中无单放货问题的解决路径进行初步的探讨和研究，并提出相关立法建议，以供广大涉外法律从业人员、国际贸易从业人员参考。

关键词：无单放货、事前预防、事后救济

一、无单放货的概念及形成原因

（一）无单放货的概念

无单放货（Delivery Cargo without Production Bill of Lading），又称无正本提单放货，是指承运人或其代理人（货代）、港务当局或者仓库管理人在未收回正本提单的情况下，依提单上记载的收货人或通知人凭副本提单或提单复印件，加保函放行货物的行为。

无单放货的定义可分为狭义和广义两种。无单放货的狭义定义是：无单放货仅指承运人没有凭正本提单将货物交付给有权提取货物的人，而承运人将货物交付给一个无权提取货物的人，则是“错误交货”，不属于无单放货。无单放货的广义定义是指不凭提单交付货物，其范围涵盖“错误交货”。

本文将以广义的方式定义无单放货，故本文项下的无单放货包括下列情形：（1）保函仅凭提货人的口头或书面请求而不作任何保证；（2）凭复本提单放货；（3）凭信誉良好的银行、保险公司、担保公司或其他非常有信誉的企业提供的保函放货；（4）凭复本提单放货；（5）凭副本提单加保函放货；（6）承运人未向托运人签发、交付提单的情况下的无单放货；（7）承运人只为用于信用证项下的议付提单放货；（8）电放。

（二）无单放货的形成原因

发生无单放货的主要原因是海运提单流转速度晚于货物运输速度，导致货物抵达目的港时提单尚未到达买方，买方不能及时地凭提单向承运人或其所在目的港的代理人请求提货，因而航运实践中经常会发生收货人凭副本提单加担保函请求提货的情形。

但是，并非所有凭副本提单加担保函请求提货的买方都是善意的。有的可能是因为经济困难无力赎单，导致正本提单无法流转到其手中；有的则是原本就存在欺诈意图，故意不去银行赎单，并请求以副本提单加担保函提货。

我国《海商法》第71条规定，凭以提货的提单仅指正本提单，因此副本提单并不具有提货的作用，所以承运人凭副本提单加担保函交付货物，实际上是不符合前述法律规定的。

二、无单放货的法律性质

无单放货行为究竟是一种侵权还是违约，往往案件当事人争议的焦点，也是海商法理论界的一个热门问题，各方观点针锋相对。学界主要有以下几种观点：1.无单放货属于侵权行为；2.无单放货属于违约行为；3.无单放货属于侵权行为与违约行为的竞合。

笔者认为，上述第三种观点更为恰当及周延，理由如下：

首先，将无单放货定性为单纯的侵权，则忽略了作为运输合同证明提单的作用，并且承运人与托运人之间就交付方式的意定权利也被剥夺。与此同时，由于承运人与托运人、提单持有者之间存在海运合同关系或提单法律关系，因此，凭正本提单交付货物是承运人法定的合同义务，无单放货构成对合同义务的违反，按违约处理也是可以的，撇开这层关系去谈侵权，显然不妥。同样，单纯地将无单放货认定为违约也是不全面的。

其次，竞合说在我国有立法上的法律渊源。民法典第186条及原《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》亦规定，承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。上述规定均为请求权结合提供了法律依据。

最后，不论何种学说，对于无单放货性质的认定，归根到底是以对提单性质的认定为基础。对于提单的物权性与债权性，无论是在立法上还是在司法实践活动中，都已为国际社会所认可。

综上，笔者认为无单放货兼有违约性与侵权性双重特征，是侵权行为与违约行为的竞合。

三、无单放货风险的事前预防

如上所述，无单放货是直接危及国际贸易的安全和提单法律制度的存在。但客观上，提单法律制度已不能完全适应航运的需要，以至于无单放货无法禁止，甚至愈演愈烈。因此，在现有法律框架之下，笔者认为可以采用以下的一些途径来事先预防无单放货的相关法律风险：

（一）注意贸易条款的选择

在签订出口合同时，应尽量签订CIF或CFR条款，力拒FOB条款，避免外商指定境外货代安排运输。如买方坚持FOB条款并指定船公司和货代安排运输，卖方可以接受指定船公司，但不能接受未经外经贸部批准在华经营国际货运代理业务的货代企业或境外货代代表处安排运输，并向外商解释，任何未经批准在华经营货代业务并签发提单的行为是非法的。如外商仍坚持指定境外货代，为不影响出口，必须严格按程序操作，即指定境外货代的提单必须委托经我部批准的货运代理企业签发并掌握货物的控制权，同时由代理签发提单的货代企业出具保函，承诺货到目的港后须凭信用证项下银行流转的正本提单放货，否则应承担无单放货的赔偿责任。

（二）注意无单放货的高危国家/地区

部分中南美洲和非洲国家，对进口货物实行的都是单方面放货政策，由海关决定是否放货给收货人，船公司在法律上无权控货。具体而言，目前巴西、危地马拉、尼加拉瓜、哥斯达黎加、洪图拉斯、萨尔瓦多、多米尼加、委内瑞拉等中南美洲国家，以及安哥拉、刚果等非洲国家，都可以无单放货。

另外，美国、加拿大、英国等国家，是允许凭记名提单副本提货的。通常情况下，承运人（货代或船公司）有理由交货给托运人（出口商）在记名提单上所指定的收货人（进口商），承运人交付货物时不负有要求提货人出示正本记名提单的义务。换言之，“记名提单”（Straight B/L）的收货人可以不凭“正本提单”而仅凭“到货通知”（Notice of arrival）上的背书和收货人的身份证明即可提货。这就意味着：倘若出口商没有及时收回货款，即使手上握有正本提单也无济于事。

出口到土耳其、印度和阿尔及利亚也要特别注意：货物到港前，目的港进口商进行舱单申报后，货权自动转移到收货人手中，即出口商失去对货物的控制。

由于以上这些国家容易发生无单放货的情况，在与以上国家的客户合作时，必须在发货前收齐货款。

（三）使用替代方案

实践中为了解决凭单证交付货物实践困惑，已经出现了一些“提单”的替代方案，分别是使用海运单或电子提单，我们下面也分别予以介绍:

1．海运单（Sea Waybill，SWB）

海运单又称运单，是证明国际海上货物运输合同和货物由承运人接收或装船以及承运人保证据以将货物交给记名的收货人的一种不可流通的单证。从定义可以看出，海运单是不可以流通的，其单证的正面通常也会载有“不可流通”的字样。

当前，在泛大西洋贸易中，大约85%的集装箱货物采用海运单程运输，其原因在于海运单能在一定范围内解决无单放货问题，特别是在当今电子时代，海运单的内容可以通过交换电子数据的方式发送到目的港，加快了承运人要求的信息传递速度。所以，海运单对于无单放货问题的解决具有极大的促进意义。

使用海运单可以有效地避免无单放货带来的风险，但是由于海运单不能流通转让，加上现行有效的国际海运公约都没有对海运单作出明确规定，因此也使得海运单在我们国际海上货物运输当中的使用受到了很多的限制。

2．电子提单（Electronic B/L）

电子提单是指通过电子数据交换系统（EDI）传送的有关海上货物运输合同的数据，它是提单的无纸化、网络化，“就像签发一份书面提单一样”。其不同于传统提单，属于一种无纸单证，也就是说是按照一定规则组合而成的电子数据。

电子提单的操作程序是，装船后，船东/承运人将根据托运人的指示，向预定的电子地址发送一份电子提单，其中包含所有的单据内容。这样收货人就可以得到一个只有双方都知道的密码。发货人用这一密码控制货物，并将其转让给第三方。

与海运单一样，其产生的原因都是为了解决无单放货的问题，有关当事人凭着密码，通过EDI来进行电子提单相关数据的流转，既解决了因为传统提单晚于船舶到达目的港，不便于收货人提取货物的问题，又能够有效地防止海运单证欺诈、丢失、盗窃等问题，具有一定的交易安全性。

四、无单放货的事后救济

（一）积极联系客户，追究货代责任

“无单放货”并不必然导致损失，有很多客户是因为资金周转不灵才跟货代协商无单放货，先销售，再付款。换言之，有些客户虽然无单放货了，但不代表其一定不会付款，只是会延期支付。

在这种情况下，卖方应当积极地与客户保持联系，同时要追究货代的责任，不经过出货方的允许擅自操作无单放货，造成的损失应找货代负责。

（二）通过法律程序维权

如果是货代与国外买家恶意串通或者货代骗货，则应该走法律程序，同时需要关注以下几点：

1．确定权利主张对象

在无单放货中，提单持有人可以向承运人或其代理人主张权利要求返还货物或赔偿损失，同时也可以向无正本提单提货的当事人主张权利，要求其与承运人或其代理人承担连带赔偿责任。

托运人作为提单持有人时，既可以依据提单所证明的运输合同关系向承运人主张权利，也可以向承运人的代理人提起侵权之诉，要求返还货物或赔偿损失，还可以依照贸易合同关系向买方追索货款。

开证行作为提单持有人时，除可以向承运人提起违约之诉，或者向承运人的代理人提起侵权之诉，要求返还货物或赔偿损失外，还可依据委托开立信用证的合同关系，向开证申请人主张信用证项下的款项。

2．关注诉讼时效

海事诉讼的时效仅有一年（《海商法》第257条），时效的中止、中断也不同于一般时效（《海商法》第266、267条）。

3．关于诉讼准备和流程

首先，尽快联系、催促客户，尽量保留书面的证据。书面证据包括相关电子证据，比如对方企业名称后缀的邮件（与个人的联系记录则需要具体情况具体分析是否属于电子证据）。其次，应尽快联系律师，发律师函、催收函，并尽快启动黑名单系统，给对方造成压力。再次，尽快开始整理证据，做好诉讼的准备。最后，在拿到生效判决后就可以委托当地律师或者讨债公司挽回损失。

五、无单放货相关立法建议

通过立法，使一定条件下的无单放货合法化，也不失为应对无单放货问题的一条有效途径，例如《鹿特丹规则》第47条第2款之规定、最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第7、8、9条之规定均可视为在立法或司法解释的路径上解决无单放货的探索。

从立法目的出发，建议中国建立无单放货制度的目标应该定位于平衡海上运输法律关系中各当事方的利益，而不是所有相关主体的利益；同时还应兼顾效率与安全，而不是只考虑其中一个方面。

就立法路径而言，笔者建议主要以中国现行立法和最新司法实践成果为基础，借鉴最新国际公约《鹿特丹规则》，以修改《海商法》为契机，建立中国的无单放货法律制度。

结语

在国际贸易和海上货物运输中，无单放货问题普遍存在，理论界的观点不一，司法实践对无单放货的审判依据也不统一。无单放货问题的解决，不仅需要国际货物买卖关系中的当事人在现行法律的规定和框架内采用理性改变单证制度防止风险，还需要立法者在国际货物买卖实践的基础上，不断地总结、归纳、升华，通过调整和制定适应国际贸易实践需要的法律制度来解决无单放货问题。法作为上层建筑，要适应经济基础的发展变化，积极调整法律作为上层建筑与经济基础的发展，充分发挥法律作为上层建筑对经济基础的促进作用。因此，适时修订提单相关的法律制度，就显得十分必要和迫切。海商法需要在国际化与本地化、特殊化和普遍性之间“拨开迷雾，找到正确的方向”，当然，以上建议只是讨论的开始，规则的完善还需要后来者的不断努力。

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责任编辑：李娟




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