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百名刑辩律师优秀作业赏析（一）刑事诉讼中鉴定意见的非法证据排除问题

日期：2022-07-18 阅读：1,673次

为提升南京律师刑事辩护整体水平，逐步形成有代表性的南京刑辩律师队伍，推动南京刑事司法环境的进一步改善，南京律协自2017年启动了“百名刑辩领军人才培养工程”。近日，南京市律协“百名刑辩律师训练二期工程”如期进行。第9次课后作业内容是：论述《刑事诉讼中鉴定意见的非法证据排除问题》，字数不限。

现经评审，选刊部分优秀作业，供大家交流学习。

‍‍刑事诉讼中鉴定意见的非法证据排除问题

刑事辩护可以分两大部分内容：一是关于案件的法律适用问题的辩护，二是定罪证据的审查问题。现实的辩护过程中，很多律师强调对法律适用上的辩护，而对证据审查上相对较弱，这就是达不到辩护效果的很致命的原因。

刑事辩护难，检法两家一旦形成了自己的定性意见，辩护律师很难撼动。笔者认为：

来自公检法方面的原因：有权力的傲慢、专业水平的自信、机械司法和惯性思维、考核制度、即使错误，也要一错到底的面子问题等因素。

来自辩护律师方面的重要的原因之一，是辩护律师证据审查能力不足的问题，或者对证据审查的忽视。

今天笔者来总结一下关于鉴定意见证据审查中的非法证据排除问题。也就是说集中总结一下，鉴定意见的证据能力的审查问题。分为两个部分：一、证据鉴定中涉及非法证据排除的法律及司法解释的汇总。二、在刑事辩护中，鉴定意见的审查问题实践经验。

第一部分鉴定意见中的非法证据清单

一、鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的。

相关依据：

《刑诉法解释》第九十八条鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；

（九）违反有关规定的其他情形。

《死刑案件证据规定》第二十四条鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；

（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；

（三）鉴定程序、方法有错误的；

（四）鉴定意见与证明对象没有关联的；

（五）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；

（七）违反有关鉴定特定标准的；

（八）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（九）其他违反有关规定的情形。

对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

二、鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。

（相关依据同上）

三、送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。

（相关依据同上）

四、鉴定对象与送检材料、样本不一致的。

（相关依据同上）

五、鉴定程序违反规定的。

（相关依据同上）

六、鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。

（相关依据同上）

七、鉴定文书缺少签名、盖章的。

相关依据：《刑诉法解释》第九十八条

八、鉴定意见与案件待证事实没有关联的。

相关依据：《刑诉法解释》第九十八条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款。

九、鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。

相关依据：《刑诉法解释》第九十八条

十、鉴定程序违反规定的。

相关依据：《刑诉法解释》第九十八条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款。

十一、经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的证据。

相关依据：《刑诉法解释》第九十九条经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。

鉴定人无正当理由拒不出庭作证的，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。

《刑诉法解释》第一百条因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。

对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。

经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。

第二部分在刑事辩护中，鉴定意见的审查问题

笔者在2020年办理了一起涉嫌非法出售、运输珍贵、濒危野生动物制品罪的案件。公诉机关建议量刑十一年，辩护人在和公诉人沟通无效的情况下，在法院审理过程中，集中力量将《鉴定书》进行非法证据排除。最终，该案被和谐处理。法院判处有期徒刑六年。这也是辩护人和当事人能接受的结果。

在该案《鉴定书》的审查上，辩护人主要从检材来源不明、违反鉴定标准、违反鉴定程序，进行非法证据排除。

下面将非法证据排除的理由归纳总结如下：

一、五份鉴定报告均不能作为定罪依据

《国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书》﹝森公司鉴（动物）字[2019]719号﹞以下简称“719号鉴定”，《国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书》﹝森公司鉴（动物）字[2019]691号﹞以下简称“691号鉴定”，《国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书》﹝森公司鉴（动物）字[2019]609号﹞以下简称“609号鉴定”，《国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书》﹝森公司鉴（动物）字[2019]1079号﹞以下简称“1079号鉴定”，《国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书》﹝森公司鉴（动物）字[2019]1931号﹞以下简称“1931号鉴定”。

（一）、鉴定检材来源不明

1、“1931号鉴定”

① “1931号鉴定”有八千多件检材，鉴定机构仅分为2批。根据该份鉴定书附件，公安已将八千多件检材进行编号。这个编号应当在搜查笔录、提取笔录和扣押清单就应当进行编号。按照这个编号进行送检。在卷宗中没有看到公安在搜查、提取和扣押中就这些检材进行编号。这样不能证明送检进行鉴定的检查对象就是提取扣押的东西。因此，可以讲检材来源不明。

②提取扣押物证要详细记载，本案记载不详细，如疑似象牙珠一串，这一串有多少珠子，重量多少，或者有清晰图片。根据卷宗图片，许多串放在一起拍照，无法分清每一串的情况。应当每一件扣押的物证进行拍照和编号，否则无法区分。公安提取物证不规范。