分析：1.甲的行为构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？（两罪名均需陈述理由）；2.如A公司控告，如何收集控告时必要的证据材料？

一、甲的行为构成职务侵占罪还是合同诈骗罪分析

（一）职务侵占罪的理由

定义：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

分析：

职务便利：甲作为A公司销售经理，负责美洲片区业务拓展和联系，具有利用职务便利的条件。

非法占有：甲通过成立C公司以及其在A公司特定的职务便利，通过邮件告知的形式，要求B公司将A公司依据合同应当收取的剩余货款转入C公司账户，并挥霍该款项，实际上是将A公司的财物非法占为己有。

数额较大：涉案金额500万元，显然属于数额较大。

结论：甲的行为符合职务侵占罪的构成要件。

（二）合同诈骗罪的理由

定义：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。

分析：

非法占有目的：甲通过成立C公司，虚构了事实，使B公司将剩余货款打入C公司账户，实际上是为了非法占有该款项。

虚构事实或隐瞒真相：甲通过邮件通知B公司将剩余货款打入C公司账户，虚构了系A公司要求B公司将剩余款项打入C公司、C公司系A公司关联企业的事实。

数额较大：涉案金额500万元，显然属于数额较大。

结论：甲的行为符合合同诈骗罪的构成要件。

综合判断：

甲的行为同时符合职务侵占罪和合同诈骗罪的构成要件。具体定性需要根据司法实践中的具体情况和法律适用进行判断。一般来说，如果甲的行为主要利用了职务上的便利，且主要侵害的是单位的财产权，可能更倾向于认定为职务侵占罪；如果甲的行为主要是通过虚构事实和隐瞒真相，骗取对方当事人的财物，可能更倾向于认定为合同诈骗罪。

本案中，甲的职务系销售经理，具有就B公司采购的货物类型、交付方式等，代表A公司与B公司进行沟通的职务便利，但是甲不具有成立A公司的关联公司、单方变更B公司货款支付方式的职务便利。基于此，我更倾向于认为，甲系通过虚构事实的方式骗取了B公司财物，而非单纯侵占A公司既有财产，故以合同诈骗罪定性更准确。

问题2：如A公司控告，在不让甲知情的情形下，如何收集控告时必要的证据材料？

电子证据：

1.通过公司技术部门调取甲使用工作账号与B公司的往来邮件（尤其是要求B公司向C公司付款的邮件记录），固定电子数据并公证。

2.提取甲的任职文件、业务操作记录（如合同审批、发货流程等）。

财务证据：

1.核查A公司与B公司的合同、付款凭证、发货单据。

2.查询B公司已向A公司支付定金的转账记录。

3.查询A公司已经向B公司发货、B公司予以验收的记录。

证人证言：

1.向B公司相关人员秘密取证，确认其基于甲的指示向C公司付款的过程。

2.收集A公司内部知情员工（如财务、物流人员）的证言，证明甲的行为未经公司授权。

工商登记信息：

1.调取C公司的注册资料，证明甲为实际控制人，且公司名称与A公司高度相似，存在主观恶意。

注意事项：

在收集证据过程中，应确保不让甲知情，以免影响证据的完整性和真实性。

所有证据材料应妥善保管，避免丢失或损坏。

通过以上步骤，A公司可以全面收集控告甲所需的关键证据材料，为后续的法律程序提供有力支持。

刘乐悦律师，现任江苏省法学会刑法学研究会第三届理事会理事、南京市人民检察院听证员、南京市律师协会刑事风险防控专业委员会委员、南京青年律师卓越人才库成员、南京市玄武区工商联第九次会员代表大会代表、南京市玄武区洪武北路小学“法制共建”活动授课老师等。

个人荣誉：

2019年度获南京市优秀刑事辩护业务奖，2021年度获“南京市玄武区优秀女律师”称号，2020至2022年度获南京市优秀刑事律师奖等。

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责任编辑：李娟




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