分析：1.甲的行为构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？（两罪名均需陈述理由）；2.如A公司控告，如何收集控告时必要的证据材料？

1.甲的行为构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？（两罪名均需陈述理由）

答：甲的行为构成职务侵占罪，不构成合同诈骗罪，具体理由分析如下：

一、甲的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件

1.客观上：（1）甲系A公司的销售经理，系A公司的工作人员，符合职务侵占罪的主体要件。（2）甲通过欺骗方式侵占了A公司应得货款500万（不含订金）。B公司购买A公司的货物，系采取支付订金——发货——支付剩余货款的方式进行交易，A公司向B公司发货之后，A公司当然享有货款，甲的行为导致A公司未能获得交易货物所对应的货款损失。（3）甲的行为系利用了其负责美洲片区业务拓展和联系的职务便利。甲作为A公司的业务负责人，要求B公司向甲实际控制的C公司支付货款，系采取了对B公司欺骗的手段，但B公司基于甲作为业务负责人的身份，具有相信甲提出来向C公司支付剩余货款的合理理由，民法上的表见代理。甲也是基于其担任公司销售经理，负责美洲片区业务拓展和联系的职务便利，才可能实现其欺骗B公司向C公司支付货款的目的，并非单纯的工作便利。

2.主观上：本案未交代甲与A公司之间有无合理的债权债务、劳资纠纷等，但从案例所给定的条件来看，甲无合理的理由侵吞A公司的货款500万元，并用于挥霍，无偿还能力及可能，依法应当认定其具有非法占有的目的。

综上，甲的行为符合职务侵占的构成要件。

二、甲的行为不构成合同诈骗罪

职务侵占罪，作为非国家工作人员实施的职务犯罪，其客观行为表现与国家工作人员实施的贪污犯罪一样，包括侵吞、窃取、骗取或其他方法等，与合同诈骗罪中的通过“欺骗”方式，非法占有他人财物行为，有交叉、类似之处。职务侵占罪与合同诈骗罪，虽然都要求行为人以“非法占有”为目的，但在犯罪主体、犯罪对象、法益侵害、主观故意等方面，具有显著的区别。本案具体分析如下：

1.主体条件：职务侵占罪是特殊的主体，是公司、企业等其他单位的工作人员；而合同诈骗罪是市场经济活动的参与主体，二者之间存在交叉。本案中，甲作为A公司经理，即可以是职务侵占罪的犯罪主体，也可以是合同诈骗罪的犯罪主体。

2.犯罪对象：职务侵占罪侵犯的公司、企业的财物，既包括公司、企业等其他单位直接占有、实际控制的财物，也包括基于经营行为、债权债务关系等“应得”的财物。而合同诈骗罪中，行为人非法占有的是合同相对方的财物，而且是合同相对方基于履行或准备履行经济合同而陷入错误认识，基于合同交易因素交付的财物。本案中，基于甲虚构向C公司打款事实，隐瞒C公司系其本人实控公司，并与A公司无关的真相，导致B公司陷入错误认识，但就履行合同而言，甲虽然直接占有了B公司交付的500万元剩余货款，但B公司与A公司的销售合同已实际履行完毕，双方均履行了各自的发货、付款义务，最终导致的是A公司产生了财产损失，B公司并无经济损失，这是本案两罪最本质的区别。

3.法益侵害：职务侵占罪保护的是公司、企业的经营管理秩序和财产安全，以及公司企业等人员职务行为的廉洁性等。而合同诈骗罪保护的是市场经济中的公平、诚信等秩序，以及合同相对方的财产所有权。本案中，A、B公司之间的买卖合同，A、B双方均已履行，对市场交易秩序的侵害较小，更强调保护的是A公司履行发货义务后，应当享有的获得货款的权益。

4.主观故意：职务侵占罪行为人的主观故意是非法占有公司、企业或其他单位的财物，而合同诈骗罪行为人的主观故意是非法占有合同相对方履行合同的财物。本案中，甲虽然客观上占有了500万剩余货款，但主观故意是，用非法占有的A公司货物，通过履行合同的方式，“合法”的获得B公司的货款，甲的主观故意还是侵吞A公司的财物。

综上，依据主客观相统一的基本原则，甲的行为不构成合同诈骗罪，最主要的理由是本案实际财产损失的是A公司，而非B公司。

2.如A公司控告，在不让甲知情的情形下，如何收集控告时必要的证据材料？

答：A 公司需以构成要件为导向，围绕主体身份、职务行为、财产转移、主观故意及损失后果，通过合法隐蔽的方式构建证据链。特别注意电子证据的保全、资金流向的追溯及第三方证言的获取，确保证据的合法性、关联性与真实性。

一、主体证据

1.任职文件的全面收集

包括劳动合同、岗位说明书、工资条、社保缴纳记录、业务授权委托书等，证明甲与 A 公司存在劳动关系，且其职责包含客户对接、货款跟进等内容。对于未签订书面合同的情形，可补充考勤记录、工作邮件、会议记录等事实劳动关系证据。

2.职务行为的轨迹固定

提取甲代表 A 公司与 B 公司沟通的邮件、微信记录、电话录音等，证明其在交易过程中始终以 A 公司名义实施行为，相关业务操作符合公司流程规范，强化其行为与职务的关联性。

二、行为证据：

1.交易文件的完整性保全

包括 A 公司与 B 公司的买卖合同、订单、物流单据、订金支付凭证等，证明交易的真实性及货款的合法来源。特别注意收集合同中关于收款账户的约定条款，与甲指令变更的账户形成对比，凸显其擅自改变收款路径的行为性质。

2.关键指令的电子证据固定

对甲向 B 公司发送的要求变更收款账户的邮件进行公证保全，重点提取邮件的发送时间、收件人信息、内容表述（如 "请将剩余货款转入 A 公司关联企业 C 公司账户"）。若邮件被删除，可通过公司邮箱服务器日志或第三方技术机构恢复数据（需注意取证程序的合法性，避免侵犯公民通信自由）。

3.资金流向的穿透性调查

通过银行查询程序，获取 B 公司付款至 C 公司的转账记录、C 公司账户流水及甲个人银行账户变动情况，证明货款从 B 公司到 C 公司再到甲个人支配的完整链条。对于 C 公司的账户，需调取其注册地银行的交易记录（涉及跨境取证时，可通过司法协助程序办理）。

三、主观故意证据

1.关联公司的控制权证明

调取 C 公司的注册登记资料（如香港公司注册处文件），证明甲为 C 公司的实际控制人（如股东、董事或实际受益人）。若 C 公司由他人代持，可通过代持协议、沟通记录等证明甲对公司的实际支配权。

2.异常行为的合理性抗辩

收集甲在实施行为前后的异常举动，如刻意隐瞒 C 公司与 A 公司的非关联性、拒绝向公司汇报货款到账情况、迅速转移 C 公司资金等。

3.言词证据的辅助收集

在不惊动甲的前提下，与 C 公司的其他知情人员（如财务人员）沟通，获取关于甲指示操作账户的证人证言（需注意证人保护及证据合法性）。

四、损失证据

1.财务审计报告的专业支持

委托具有资质的会计师事务所对 A 公司的应收账款进行审计，出具专项报告说明 B 公司的货款未按合同约定收回，导致 A 公司直接经济损失 500 万元。审计报告需明确损失与甲行为的直接因果关系。

2.被害人陈述的法律效力

由 B 公司出具书面情况说明，详述其按照甲的指令支付货款的过程，及未收到 A 公司其他收款指示的事实。

五、隐蔽取证的合法性保障

1.技术手段的合规使用

通过公司内部监控系统记录甲的办公电脑操作轨迹（需事先告知员工监控范围并符合隐私保护规定），对其使用的工作手机进行数据备份（仅限于工作相关信息）。避免通过窃听、窃录等非法手段获取证据，防止证据因程序违法被排除。

2.第三方协作的法律程序

与邮件服务商、银行等机构沟通时，需提供公司介绍信、授权委托书等合法手续，按照《个人信息保护法》《数据安全法》的规定获取相关数据，确保证据来源的合法性。

3.证据形式的法定要求

对电子证据进行哈希值校验、时间戳认证，必要时进行公证保全，形成完整的证据链闭环。

姜青，汇业（南京）律师事务所，专职律师

*附件列表(点击下载)

责任编辑：李娟




南京市律师协会微信公众账号