《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定的“侵犯商业秘密罪”，创设于1997年，对于商业秘密起到了基础的刑事保护作用。该条规定，“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……”。也就是说，有侵害商业秘密的行为，但如没有给商业秘密权利人造成重大损失或特别严重后果，行为人不构成本罪。但是，随着市场竞争的加剧和信息通讯的快速发展，以不正当手段获取、传送、扩散他人商业秘密已经越来越容易，而即使没有造成后果，但实际上对于商业秘密仍存在巨大的威胁，且使得商业秘密的保护处于浮动、不可知状态，这会严重挫伤社会的积极创新性。刑法目的是保护法益，而本罪成立应具有“重大损失”或“特别严重后果”等法益侵害结果的要求，可能无法适应目前经济发展和市场竞争的需要，所以对于侵犯商业秘密的刑法规范是否继续坚持“无后果不成立犯罪”的结果犯（实害犯）规制路径需要重新斟酌。

为此，全国政协委员、江苏省律师协会常务理事、南京市律师协会理事、汇业（南京）律师事务所魏青松律师建议修改《刑法》第二百一十九条，即将该条中“给商业秘密的权利人造成重大损失的”修改为“情节严重的”，将“造成特别严重后果的”修改为“情节特别严重的”，也就是将本罪由“结果犯（实害犯）”修改为“情节犯”予以规制。

《刑法》第三章第七节“侵害知识产权罪”项下“假冒注册商标罪”（第二百一十三条）、“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”（第二百一十五条）、“假冒专利罪”（第二百一十六条）、“侵犯著作权罪”（第二百一十七条）等罪名，均以“情节严重”、“情节特别严重”作为犯罪成立和法定刑升格的条件，如果对二百一十九条“侵犯商业秘密罪”的犯罪成立和法定刑升格条件做如此修改，可使得该罪与其他侵犯知识产权罪的成立和法定刑升格条件相协调。这样一来，以“情节”所包含的主体身份、行为方式、行为次数、行为对象、非法经营数额、违法所得数额、具体后果等多元因素进行综合考量，与单从行为给商业秘密的权利人“造成重大损失”的实害后果因素予以评价、单一的结果犯（实害犯）立法模式相比，“侵犯商业秘密罪”将因定罪处罚条件和立法模式更加多元，使得刑事法网更加周密，对商业秘密的权利人的保护力度更大；何为“情节严重”或“情节特别严重”，可由司法解释灵活机动地予以把握，以适应不断变化的打击犯罪的现实需要。

我们还可参考其他法域立法。美国《经济间谍法》(The Economic Espionage Act of 1996)第1832条规定，行为人只要实施了符合该规定的某种基本构成要件的行为就构成犯罪，并不需要发生特定的危害结果。日本刑法专门增设了泄漏企业秘密罪，该罪成立条件亦未要求具有实害结果。我国台湾地区《营业秘密法》第13-1条列举了侵犯商业秘密的四种行为方式，且即使未遂犯亦面临刑事处罚。以上法域都突出了成立侵犯商业秘密罪只需实施了相应的犯罪行为即可，而并不要求具有现实的法益侵害后果。

商业秘密的关键性质在于其秘密性、公众领域的不可知性，所以一旦被不当或违法披露，其商业价值极有可能划归为零，而事后救济亦难以“破镜重圆”。在现今信息丛生的风险社会，对于促进技术进步和经济社会发展具有巨大价值的商业秘密保护，不应处于被动状态，更应该防患于未然，避免行为向难以挽回的危害后果迈步。如果依照上述建议修改《刑法》第二百一十九条，至少具有以下好处：加大了商业秘密的保护力度，扩大了商业秘密的保护方式，提升了社会公众对于商业秘密保护的价值认同。

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