【争议问题】

工程施工过程中的业主委托工程质量检测结论且在施工方不主动申请工程质量鉴定的前提下，是否能直接成为法院司法认定的依据？

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”建设工程施工合同纠纷中，双方的争议焦点往往集中于如工程造价金额以及工程是否存在质量问题等方面，由于工程造价评估与质量评估工作所需专业性较强，提出主张的当事人往往需要借助有关单位或个人的专业意见作为初步证据，辅助自己的主张。实践中往往体现为业主一方在施工方不主动申请工程质量鉴定的前提下，自行就某些专门性问题委托相关单位或个人进行检验、评价与判断以形成书面意见，并在诉讼中将该书面意见作为证据向人民法院提交。

但同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”根据以上规定，法律允许一方当事人单方自行委托鉴定，但同时也赋予另外一方举证进行反驳并申请重新鉴定的权利。

那么在业主委托工程质量检测结论且在施工方不主动申请工程质量鉴定的前提下，该鉴定结果是否能直接成为法院司法认定的依据？

【我们认为】

如另一方当事人没有足以反驳的证据或理由对抗当事人单方委托做出的鉴定结论，又不同意申请重新鉴定，则该鉴定结论可直接成为法院司法认定的依据；若对方当事人有证据足以反驳单方委托做出的鉴定结论，或申请重新司法鉴定的，该鉴定结论就不能成为法院司法认定的依据。

【理由依据】

《<民事诉讼法修改条文理解与适用>2012年版》一书中指出：由于当事人自行委托鉴定也是专业机构或者专业人员通过一定的鉴定方法根据现有的证据和材料对相关专门性问题所作的结论性意见，有着一定证据基础和专业特征，至少在一定程度上可以加强当事人就某些专门性问题的证据准备。但当事人自行委托的鉴定意见与《民事诉讼法》规定的鉴定意见相比，在科学性、权威性、证明力等方面都存在不小的差距，最高院在（2023）最高法民申567号裁定中也表示：“当事人自行委托得到的意见虽然不能作为《民事诉讼法》所规定的八种法定证据类型中的鉴定意见来看待，但可以准用私文书证的质证规则来处理，人民法院可以着重围绕接受委托的专业机构的资格、资质，意见所依据的证据材料是否真实可靠，意见形成过程，意见与案件的其他证据有无矛盾等问题进行审查。”在建设工程施工合同纠纷中，将业主自行委托得到的鉴定意见直接作为法院司法认定的依据无疑会对施工方的权益产生损害，因此赋予当事人进行反驳质证并重新申请鉴定的权利就十分有必要。

一、对单方委托鉴定意见的法律效力认定分析

（一）鉴定意见存在缺陷或瑕疵时

自行委托鉴定中，当事人委托鉴定人的鉴定资格、工作程序和方法等通常缺少监督，且提供的用于鉴定的基础材料由当事人自行提供，难免作有利于单方的取舍，可能会造成自行委托的鉴定意见不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌，这时便应从以下方面对鉴定意见是否可被法院采纳进行判断：

1、自行鉴定的依据是否经过质证

《证据规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”如前所述，自行委托鉴定中，当事人往往倾向于提供对己方有利的证据作为鉴定材料，如果自行鉴定的依据未经质证，则其合法性、真实性、关联性都可能存在问题，鉴定得出的结论也会与事实存在偏差。但该缺陷并非完全不可挽回，其可于后续诉讼中通过对鉴定依据补充质证进行弥补，（2021）最高法民申4491号案件中，法院在一审阶段即组织双方当事人对提供鉴定鉴定机构的证据材料进行了补充质证，后续最高院也采纳了该鉴定意见作为司法认定的依据。因此，对自行鉴定结论进行补充质证后，如发现自行鉴定的依据的合法性、真实性、关联性并无问题，则该鉴定意见仍然可被法院认可作为司法认定的依据。

2、自行委托的鉴定意见在证明内容上是否存在较大瑕疵

判断私文书证的实质性，关键就在于考察证据欲证明的是不是案件待证事实，待证事实就是争议事实，若证据证明的事项不是争议中的事项，那么该证据与争议焦点就不具有实质联系，也就没有关联性。如果自行委托的鉴定意见在证明内容上存在较大瑕疵，则其与待证事实的关联性便存在硬伤，无法通过鉴定结果推出待证事实，自行委托的鉴定意见也就无法起到当事人意图的证明作用，甚至可能不被法院采纳。例如（2019）最高法民申6465号案件裁定中，最高院即认定，当事人向鉴定机构提供的资料不能证明案涉工程全部由其单独完成，加之鉴定机构未询问双方当事人，报告形式亦存在瑕疵，况且鉴定机构鉴定所依据材料无法证明当事人的施工量，因此原审以证据不足为由驳回其诉讼请求的基本事实并不缺乏证据证明。

3、另一方当事人对鉴定是否知情

《民事诉讼法》第七十九条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。即在《民事诉讼法》规定的第七种证据类型鉴定意见中，鉴定程序一般因当事人申请后法院决定或法院依职权决定而启动，鉴定人与鉴定机构的选定也是由当事人协商选定或法院指定，该法定程序可保证当事人双方都对鉴定过程有极高参与度，不会因其中一方的利益倾向导致鉴定过程存在对另一方的不利因素，从而在最大限度上保证鉴定结论公平公正地体现客观事实。但当事人一方自行委托的鉴定则不会受到该程序的约束和制约，若委托鉴定未通知另一方当事人，那么鉴定自鉴定人选定、材料提供、现场考察至得出结论全程皆处于一方当事人的单方控制或监督下，缺少外部的监管和制约力量，无法保证鉴定结论的公正性与客观性，对未参与鉴定过程的另一方当事人的程序利益也会造成损害。因此在司法实践中，若业主未通知施工方，仅通过单方委托鉴定而得出了鉴定结论，那么施工方无法参与鉴定过程，该鉴定的真实性、合法性、关联性便无法确认，其鉴定结果大概率也无法得到法院的采信。

4、另一方当事人是否提出反证推翻鉴定意见的证明事实

自行委托的鉴定意见作为一方当事人提交的私文书证，在证据证明力上，主张证明该案件事实的当事人负有对私文书证的证据三性的举证责任，而对方当事人则仅负举证反证的责任，无须像否定公文书证形式证据力那样承担提供本证的责任。因此若另一方当事人可提供证据证明客观事实与该鉴定意见的证明内容相反，便可动摇审判人员对此形成的心证结论，在此前提下，自行委托的鉴定意见便无法再作为司法认定的依据被法院采信。

5、自行委托的鉴定意见是否与司法鉴定意见相冲突

由于自行委托的鉴定意见与《民事诉讼法》规定的司法鉴定意见并不属于同一种类的证据类型，实践中往往会出现针对同一事实，司法鉴定意见与自行委托的鉴定意见同时存在，并相互冲突的情形。但司法鉴定为法院在审判过程中依当事人申请或者依职权委托具有相应资质的鉴定机构进行，相对于单方委托的鉴定其更具有权威性，可信度也更高。相对于司法鉴定，单方委托鉴定的全程缺乏监督，其权威性存在先天的不足，因此当单方委托质量鉴定的意见与司法鉴定意见不同时，法院更倾向于采用司法鉴定意见。因此，施工方若对业主自行委托得出的鉴定结论不认可，可以向法院申请进行司法鉴定，而在法院已委托鉴定机构出具司法鉴定报告的情况下，业主方欲通过单方委托鉴定报告推翻司法鉴定报告结论也有一定难度。

同时，司法鉴定意见可依当事人的申请而发起，当事人自行委托的鉴定意见与鉴定申请的放弃或驳回存在冲突时，自行委托的鉴定意见也可能不会被作为司法认定的依据。例如，一方当事人经法院释明未在规定期限内申请鉴定，后又自行委托鉴定的，或者法院依法驳回鉴定申请时，一方当事人提交自行委托的鉴定意见的，法院通常都不予采纳。

6、其他考量因素

司法实践中，人民法院提及的考量因素还包括接受自行鉴定委托的专业机构的资质、具体出具自行鉴定结论的专业人员的资质、自行鉴定结论的形成过程是否合理等。其中时间就是一类值得集中关注的考量因素，例如委托鉴定时应关注鉴定时效性问题，若竣工时间点和质量鉴定的时间相隔太久，将会使得鉴定报告的可采信度降低。而鉴定时间过短的，在鉴定时间仓促的情况下，鉴定结论的真实性、客观性难以保证，也很难被法院采信作为认定案件事实的证据。

（二）鉴定意见不存在缺陷或瑕疵时

当私文书证不存在缺陷或瑕疵，即其真实性、合法性、关联性一一获得确认，并能够与其他证据印证，形成完整证据链时，法院便可认定其证据效力，将其作为司法认定的依据。而对于当事人单方委托出具的质量鉴定报告，其自身不存在缺陷或无法补正的瑕疵，另一方当事人又未提出证据否定鉴定报告的证明事实，也未申请鉴定的，法院便可以采信该鉴定意见，作为案件审理司法认定的依据。

二、从实务中甲方或乙方的角度解析单方委托鉴定意见的法律效力

（一）从甲方的角度解析单方委托鉴定意见的法律效力

1、甲方肯定其效力：当甲方自行委托鉴定且结论对其有利时，会认为该鉴定意见具有较高法律效力，是支持自身主张的有力证据，期望法院直接采信以实现诉求。

2、甲方维护其效力：若乙方质疑鉴定意见，甲方会强调鉴定机构的权威性、资质合法性、程序合规性以及鉴定人员的专业性，以维护鉴定意见的法律效力。

3、甲方增强其效力：甲方可能会进一步提供相关辅助证据，与鉴定意见相互印证，形成完整证据链，增强其在法庭上的证明力和法律效力。

一般来说，若鉴定机构资质合格、程序合法、依据充分，且乙方无法提供有力反驳证据，鉴定意见有一定证明力，可作为支持甲方主张的重要证据，影响法官心证和案件走向。

从甲方角度对自行委托鉴定意见存在一定的优势和劣势，优势在于甲方自行委托鉴定，可快速获得专业意见，为解决争议提供依据，掌握一定主动权。若鉴定意见对其有利，在后续协商或诉讼中可增加谈判筹码。但劣势也明显，乙方可能质疑鉴定的公正性和客观性，因乙方未参与鉴定过程，对鉴定机构、样本选取等可能有异议，导致鉴定意见在诉讼中被质疑甚至不被采信。

（二）从乙方的角度解析单方委托鉴定意见的法律效力

1、乙方质疑其效力：乙方通常会对甲方单方委托的鉴定意见持怀疑态度，从鉴定机构选择的公正性、程序是否存在瑕疵、依据是否充分等多方面进行质疑，试图削弱其法律效力。

2、乙方否定其效力：若发现鉴定机构或人员资质不符、程序严重违法等严重问题，乙方会坚决否定其法律效力，要求法庭不予采信。

3、乙方提出反证推翻：积极收集并提供相反证据，如重新鉴定得出不同结论或有其他足以反驳的证据，以推翻甲方单方委托鉴定意见的法律效力。

一般来说，乙方有权对甲方单方委托的鉴定意见进行质证，提出合理怀疑和反驳证据，促使法院谨慎审查其效力，必要时可申请重新鉴定以维护自身合法权益。

从乙方角度对自行委托鉴定意见存在一定的优势和劣势，优势在于若能指出甲方单方委托鉴定存在程序违法、鉴定机构无资质等问题，可削弱或否定该鉴定意见的法律效力，为自己争取有利地位。劣势则在于若无法有效反驳，可能面临不利局面，尤其当鉴定意见明显不利于乙方且被法院采信时，乙方需承担相应不利后果。

三、结语

从法律角度来看，单方委托鉴定意见在一定条件下是可以被采纳的，否则也可能会被推翻。一般来说，存在以下情形会被采纳： 

1、鉴定机构和人员资质合法：若鉴定机构具备相应法定资质，鉴定人员具备专业资格和能力，那么该鉴定意见在形式上符合法律要求，具备被采纳的基础条件。

   2、鉴定程序合法合规：鉴定过程需严格遵循法定程序和技术规范，包括样本的采集、保管、送检，鉴定方法的选用，鉴定过程的记录等。只有程序合法，才能保证鉴定意见的合法性和可靠性，从而具备被采纳的可能。

   3、鉴定依据充分客观：鉴定所依据的事实、数据、材料等必须真实、充分、客观，且与鉴定事项相关。若鉴定依据存在缺陷或错误，将影响鉴定意见的准确性和可信度，进而影响其被采纳的可能性。

   4、不存在影响公正的因素：鉴定机构和人员与案件当事人无利害关系，能保证鉴定的独立性和公正性。若存在可能影响公正的因素，如利益关联、偏见等，该鉴定意见的可信度将受到质疑，难以被采纳。

5、对方当事人未提出有效反驳：若对方当事人无法提供足以反驳该鉴定意见的证据，或虽有异议但无合理依据，那么单方委托鉴定意见在无其他更有力证据的情况下，有可能被法院采纳。

【法律依据】

1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第四十一条 对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。

2.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》

第三条 当事人申请鉴定存在下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：……（七）当事人没有证据或者理由足以反驳另一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见的。

3.《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》

第七条 一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见，人民法院是否采信？一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见，人民法院原则上不予采信，但该咨询意见经质证，另一方当事人未提出异议，或者提出的异议明显不能成立的，人民法院对该咨询意见可以予以采信。

人民法院对一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见不予采信，且根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价，确需进行建设工程造价鉴定的，应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务，告知其提出鉴定申请。

4.《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》

第二十六条 对一方当事人单方自行委托鉴定机构作出的鉴定报告提出异议的，可以申请法院委托进行司法鉴定；另一方当事人不申请法院进行司法鉴定，又没有相关证据证明鉴定报告错误的，应当承担举证不能的后果。

当事人对于对方自行委托的鉴定报告，在一审诉讼时未提出异议的，或虽然提出异议但未申请司法鉴定或未预交鉴定费的，二审中再提出鉴定，不予支持；但当事人自行委托的鉴定报告确有错误的除外。

5.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第三十二条 当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定？当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，该鉴定意见不予采信。

6.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》

第十七条 一方当事人主张以自行委托中介机构作出的审核意见作为确定建设工程造价的依据，另一方有异议的，审核人员应当出庭接受质询。审核人员无正当理由拒不出庭的，审核意见不得作为定案依据。

【相关案例】

1.案号：（2015）最高法民申字第362号

裁判要旨：关于是否应当采信工程质量鉴定结论问题。涉案工程已经验收并移交，金诚公司单方委托鉴定机构对于涉案工程质量进行鉴定，并未通知华业公司到场，华业公司对该质量鉴定结论不予认可，在此情况下原审判决未采信金诚公司单方就质量问题所委托进行的工程质量鉴定结论，并无不当。

2.（2019）最高法民申4391号

裁判要旨：关于原审判决依据鉴定报告认定工程总价款是否有误的问题。第一，司法鉴定报告是具有专业鉴定资质的鉴定机构接受金红叶公司和核西南公司共同委托，经过两次征求意见后出具。金红叶公司仅举示单方委托检测机构出具的质检报告主张仓库地面及室外路面厚度不符合设计要求，不足以推翻司法鉴定意见。并且，案涉工程经验收初验，实体检测合格。虽未经过最终的竣工验收，但已于2015年交付金红叶公司，金红叶公司也未举证证明其曾通知核西南公司进行过修理或返工。金红叶公司于2018年再就路面厚度提出质量异议，缺乏理据。第二，金红叶公司在司法鉴定报告征求意见阶段未提出充分证据，证明部分管沟回填的级配碎石数量与鉴定报告不符；其在二审判决作出之后自行开挖部分管沟形成的结论，不足以否定司法鉴定意见。第三，虽然招标文件约定了人工费单价包干、风险自负，但是如果该风险超出了双方可以预见的合理范围，可予以调整。故原审法院对鉴定机构依据相关文件调增人工费予以确认，并无不当。综上，金红叶公司此项再审申请理由也不能成立。（2013）东中法民二终字第1026号案中，广东东莞中院也认为司法鉴定报告的证明效力高于单方委托提交的鉴定报告。

3.（2021）最高法民申1747号

裁判要旨：经一审法院多次释明，再审申请人均未在规定期限内申请工程质量鉴定，而是在二审终审后才自行委托鉴定，……不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条关于逾期提供证据的规定，亦不足以推翻原判决认定的事实。

4.（2020）最高法民申4680号

裁判要旨：磨思公司……申请就本案工程款计息本金及利息计算是否存在错误等进行司法会计鉴定，因与其已多次确认多份《利息确认书》《计息明细表》的事实相悖，原审对其上述两项申请均不予准许，并无不当。磨思公司在原审期间单方自行委托鉴定机构出具的《云南天禹司法鉴定中心司法会计鉴定意见书》，不具有证据资格，原判决不予采信，亦无不当。

5.（2019）最高法民申6465号

裁判要旨：虽然邢太柏自行委托众信公司对案涉工程量及喷浆造价进行了鉴定，但因邢太柏向众信公司提供的资料不能证明案涉工程全部由邢太柏单独完成，加之鉴定机构未询问双方当事人，报告形式亦存在瑕疵，况且众信公司鉴定所依据的“一审法院调取的施工资料”亦仅能证明鑫茂公司施工量，无法证明邢太柏施工量。因此，邢太柏提供的证据虽能证明其进行过施工，但无法证明其实际工程量，原审以证据不足为由驳回其诉讼请求的基本事实并不缺乏证据证明。

6.（2021）最高法民申4491号

裁判要旨：鸿达公司对涉案工程进行施工后，科源公司未及时与其进行结算，鸿达公司自行委托鉴定机构就涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构依据鸿达公司提供的案涉工程图纸、《劳务分包合同》、《现场签证审批单》、《工程审计现场查勘底稿》、工程联系单等材料做出了鉴定意见。鸿达公司将提供给鉴定机构的材料,（除施工图纸外）已全部向一审法院提交,一审法院组织双方当事人进行了质证。二审法院传唤鉴定人到庭接受双方当事人质询，并就有关鉴定事项进行了说明。经法院释明，科源公司不同意重新鉴定，亦无相反证据推翻鉴定意见，鉴定机构据实鉴定，鉴定意见能够客观反映工程造价，故原审法院按照鉴定意见认定本案工程各部分造价，符合法律规定。

7.（2023）最高法民申567号

裁判要旨：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，广州xxx集团自行委托鉴定的情形应适用上述规定。当事人自行委托得到的意见虽然不能作为《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的八种法定证据类型中的鉴定意见来看待，但可以准用私文书证的质证规则来处理，人民法院可以着重围绕接受委托的专业机构的资格、资质，意见所依据的证据材料是否真实可靠，意见形成过程，意见与案件的其他证据有无矛盾等问题进行审查，故一、二审法院未对鉴定材料进行质证并不必然排斥将《专项审计报告》作为定案依据的可能性，《专项审计报告》是否能够作为定案依据也需要结合具体案情进行分析。

参考文献：

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[10]宋阁阁、谢文哲;私鉴定意见在民事诉讼中的定位[J].海南开放大学学报,2022(02).

作者：魏春西，南京市律协建工委委员。

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责任编辑：李娟




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