“背靠背”条款最初常见于建筑工程分包领域，总承包方经常通过“背靠背”条款将发包方未按期支付工程款的风险转移至分包方承担。实践中，“背靠背”条款已逐步扩大到存在上下游的连环买卖交易中。现目前“背靠背”条款并非一个专门的法律概念，立法层面对此亦无明确规定，且司法实践中对于背靠背条款的法律性质与效力并无明确规定，但实务中因“背靠背”条款引起的争议已十分繁多。本文将从“背靠背”条款的效力、性质、影响付款条件成就的因素方面进行分析，并提出律师对于中间方及下游卖方法律风险的防范建议。

       现行法律中缺少对“背靠背”条款的规定和司法解释，包括《民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律规范中，均未对“背靠背”条款效力进行明确。

由于缺乏立法解释，司法实践中对于“背靠背”条款效力的认定存在分歧。通过案例检索，本人发现法院普遍会认定“背靠背”条款不违反法律规定和公序良俗，是双方的真实意思表示，因此有效；但也存在少部分法院认为，款项的支付条件依附于另一个法律关系，对债权人显失公平，从而在效力上以显失公平为由否定背靠背条款效力的情况。

二、“背靠背”条款性质问题

       关于“背靠背”条款的性质，实践中存在争议。

       （一）一种观点认为，“背靠背”条款中，债务人支付货款的义务是债务人与客户之间的合同所产生的，在债务人正常向客户履约的情况下，客户的付款义务是必然产生的，但付款并非是必然发生的事实，可能因为客户资金链断裂、破产等各种不可归咎于债务人的情形导致未能实际付款，因此，“背靠背”条款应当理解为附条件付款更为妥当。

       注：【附条件法律行为】指各方当事人约定将来可能发生或可能不会发生的某项事实或行为作为民事法律行为的生效、失效性条件、履行亦或不再履行的条件。

       【法条链接】《民法典》第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

       （二）另一种观点认为，通常情况下，在合同双方的认知中，付款属于必然发生的事实，“收款后，再付款”是债权人与债务人关于债务履行期的约定，是债权人给债务人履行债务的宽限期，只是付款时间早晚的问题，故认为“背靠背”条款属于附期限条款。

注：【附期限法律行为】指各方当事人约定某一期限作为民事法律行为的生效、失效条件或履行、不再履行的条件。

       【法条链接】《民法典》第一百六十条 民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。

        笔者认为，对“背靠背”条款的性质界定不能仅依据“付款是否属于确定发生的事实”来判断，而应结合条款的具体内容和表述方式去探求当事人的真实意思表示，进而确定“背靠背”条款的性质。若合同中，双方具有共担第三方付款风险的明确约定，债权人签约行为就是接受风险的真实意思表示，此时“背靠背”条款应当属于附条件条款。若合同仅约定债务人在收到第三方支付款项后几日内支付债权人的，那么双方并未明确将“第三方支付货款”约定为付款的前提条件，且通常情况下，第三方付款这个事实在双方的认知中应属于未来必然会发生的事实，只是发生的具体时间早晚的问题，所以此时应将“背靠背”条款理解为附期限条款。

       如果认定合同约定的“背靠背”支付条款属于付款条件，条件未成就时，债务人有权拒绝付款，债权人无权要求债务人履行付款义务；如果认定合同约定“背靠背”支付条款名为付款条件、实为履行期限，那么很可能构成履行期限约定不明，债权人可以依据民法典第五百一十一条给予对方必要的准备时间后，随时请求履行。

       【法条链接】《民法典》第五百一十条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

       第五百一十一条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。

       通过案例发现，进入诉讼程序后，债务人多以背靠背条款为抗辩理由，主张付款条件未成就，该抗辩是否能够得到法院支持，还须结合债务人的行为进行分析判断。

       （一）法院认定付款条件未成就（即债务人暂时不承担付款责任）的原因包括：积极履行了协助义务，包括协助验收、协助结算、协助催收，催收的方式包括发送律师函、提起诉讼、申请仲裁、申请强制执行等，积极与上家、下家协商等。

       （二）法院认定付款条件已成就（即债务人应当承担付款责任）的原因包括：怠于履行协助义务、怠于履行验收、结算义务、怠于履行施工义务、怠于履行催收义务、在另一合同关系中负有付款义务的一方经强制执行无可供执行的财产等。

       （一）对中间人的建议。中间人在上游买方未按照合同约定支付款项时，应不怠于履行催款义务，例如通过发催款函等方式积极履行催款义务。法院对于认定中间人并未怠于履行催款义务的举证要求较高，因此，中间人的催款需要在合理期限内进行，如果迟延，会产生被法院认定怠于消极行使权利、存在不正当地阻止付款条件成就行为的风险。另外，在催款达不到付款效果的情况下，中间人应当积极采取诉讼仲裁方式主张债权，但是中间人起诉上游买方后又撤诉的，同样也会被认定为怠于行使权利。在向法院提交证据时，中间人可以将催款的记录、诉讼仲裁的记录均作为有力证据来抗辩下游卖方。

       （二）对下游卖方的建议。下游卖方处于最危险的状态，因为一旦任何一环上游资金链断裂，都会影响最后的回款。因此，在与中间人签订合同时，需要非常注意背靠背条款的表述，尽量要求中间方明确，在其无法支付款项时，付款责任由谁承担。如付款条件涉及第三方，应要求中间方尽量披露该上游买方的相关信息，同时下游卖方也应在合同签订前期对上游买方、中间方的资金、履行能力等进行基本的调查。如果有可能，下游卖方可以与中间方及上游买方签订三方合同，使上游买方也受到该条款的约束，同时约定在上游买方未能按时合同价款的情形下，中间方应在一定期限内进行催款，并将催款情况及时通知给下游卖方。

       综上所述，“背靠背”条款在大部分情况下会被法院认定为有效条款，对于中间方来说，约定“背靠背”条款可以帮助分散一定的风险，但是仍需要积极履行对上游的催款义务。对于下游卖方来说，应当在合同签订前期做好资金及履约能力的背景调查，避免陷入回款难的境地。

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责任编辑：巢戌初




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