什么情况下《鉴定意见》能作为定案证据？

江苏圣典律师事务所  吴世柱

前言：笔者在《鉴定意见不是定案意见》 中主张，因“鉴定意见”属于专业人员运用专门知识对涉案问题提出的专业意见，本质上属于主观性言词证据，因此，在司法实践中，法官需要避免“以鉴代审”，应综合全案证据，严格的审查认证其才能成为定案根据。那么，“鉴定意见”作为法定证据之一，其与其他证据形式的区别在哪里？是否需要对证据的规范性提出新的理论要求？现行法律体系对鉴定意见的认证，还有哪些环节需要完善？为此，笔者抛砖引玉，期望能得到更多的专家、学者和同仁们指教。

关键词：鉴定意见  证据  认证规则  规范性

 正文：

李昌钰博士曾说过“我坚持的原则是，刑事科学是不能被金钱收买的”。 笔者认为，刑事鉴定应在公权和金钱选择客观中立。这也和我国对司法鉴定制度改革相一致，自侦自鉴已经被广为诟病。所以，为解决鉴定意见认证难的问题，首先要解决鉴定意见与一般证据在理论上的区别，明确其自身的证据特点以及其在诉讼中的地位和作用；其次，要充分利用补充鉴定和重新鉴定制度（如果以鉴代审，那么，在本质上、在事实上相当于“一鉴终审”，有些案件难保公平与公正）；再次，要根据鉴定意见的特点完善相应的证据规则。

一、鉴定意见的自身特点

一般证据我们认为是“能够证明案件事实的材料”。这是从证据与事实的关系上画界定的。但鉴定意见往往对于案件事实并没有证明作用，而只是随着诉讼程序的启动，而被动衍生出来的证据。如凶杀案发生之后侦查机关启动的DNA鉴定，并且，有些鉴定意见体现了鲜明的法律属性，其所解决的问题大多是伤残程度、案件定性等从属于事实之后的定性和定量问题。

由以上简要分析可得，鉴定意见具有如下法律属性：

被动性，如果没有需要是不会启动鉴定程序的；

附随性，即，其是附随于已经发生的事实而衍生出来的证据，解决某些专门性问题，有鲜明的附随性；

生成的规范性，即，鉴定意见必须由有权机关委托具有资质的鉴定机构委托鉴定人进行鉴定，其启动程序和鉴定程序均应遵守相应的法律规范，否则，便不具有合法性；

证明问题的明确性和证明范围的狭窄性，即，鉴定机构要与委托人商定，就哪些问题需要进行鉴定，具有明确的目标性，所以，这在整个案件审理过程中，这种鉴定的明确性与恰恰证明了鉴定意见同整个案件事实的关系，相对狭小。

鉴定内容的专业性和权威性，鉴定意见是某一方面的专家运用专业设备和专业知识进行的专家判断，其鉴定内容具有高度的专业性，而鉴定的规则又要求，其鉴定意见应当具有权威性；

鉴定意见的依附性，即，鉴定意见的相对正确，不仅依赖于专家的专业知识，而且，还依赖于检材和鉴定条件等客观条件，是主客观相统一的成果。

当然，鉴定意见还具有一些其他独特的特点。研究鉴定意见的特点，是要与一般的证据进行对比，明确其在诉讼中的地位和作用。

若从狭义地角度对证据下定义，是很困难的事。但从广义的角度或从通常意义的角度来说，证据是与案件事实相关的材料。本文采法定定义，即《刑事诉讼法》第四十八条“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。

“公安机关或者当事人就案件中的专门性问题，指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后提出的结论性意见，谓之‘鉴定意见’”法定证据的定义侧重于证据对事实的证明作用，鉴定意见却侧重于“案件中的专门性问题”，从对证据的法定定义与鉴定意见自身的特点来看，鉴定意见本身往往游移于案件事实之外。所以，从证据裁判原则的要求，必须要深入研究鉴定意见的证据能力和证明力。

张建伟教授认为：鉴定意见对案件定性具有重要作用；可以弥补公安司法人员对专门性问题判断能力的不足；鉴定是审查其他证据的手段。这说明，鉴定意见作为一种技术手段，针对的是案件中的专门性问题，如面粉是不是毒品？对笔迹的形成时间鉴定以确定证据是否为伪造等等，从而在案件需要的针对性、鉴定人的专业性、形成意见的规范性上对鉴定意见提出了独特的要求，相应的，对于其认证的规则，也更应该量身定制。

二、对鉴定意见审查的顺序：先审查其证据能力再审查其证明力

（一）对鉴定意见的证据能力之审查。“所谓‘证据能力’，又称为证据的‘合法性’，是指证据能够转化为定案根据的法律资格”。简言之，鉴定意见能否取得进入诉讼程序的合法性资格，是审查其是否具有证明力、鉴定意见是否能被采纳的前提。张建伟教授认为“在我国，对于证据的采纳标准，尚缺乏类似的精密研究。对于鉴定意见的证据能力，首先要从关联性上进行审查，不具有关联性就不具有证据资格。”

两位教授分别从合法性和关联性两个方面对鉴定意见的证据能力提出了见解。但笔者认为，除此之外，一份鉴定意见能否获得法庭准入资格，完全取决于该鉴定意见的“规范性”。即，笔者主张，无论是法官、检察官还是律师，对于鉴定意见证据能力的审查，应按《司法鉴定程序通则》的要求，首先看其是否具备合法的要件，是否符合相应的鉴定程序规范。是，则进入法庭调查，审查其证明力；否，则明确是否要补充鉴定或重新鉴定，不能让不规范的鉴定意见进入法庭。这符合陈瑞华教授的“证据排除规则”，“即要注意证据的积极相关性，也要对证据的消极相关性给予同样的重视。”

 比如《公安机关鉴定规则》第四十六条明确鉴定文书包括十五项内容，且是“应当包括”，就是必须包括 ，或者说，本条是相关鉴定意见的合法形式要件、生效要件（不是定案要件，而只是符合法律规范可以向委托人提交）。如果一份淫秽物品的鉴定书，仅有结论而没有该条的第“(八)鉴定开始日期和实施鉴定的地点；(九)鉴定使用的方法”那么笔者认为，这份鉴定书便因违反鉴定规则而失去其合法性之规范性，不能取得进入法庭质证的资格，应委托重新鉴定；如果不重新鉴定，这份鉴定意见便应予排除。

上述观点即使在《公安机关鉴定规则》也得到了印证，如第四十八条规定“鉴定机构应当指定授权签字人、实验室负责人审核鉴定文书。审批签发鉴定文书，应当逐一审验下列内容：　(一)鉴定主体是否合法；　(二)鉴定程序是否规范；　　(三)鉴定方法是否科学；　(四)鉴定意见是否准确；　(五)文书制作是否合格；　(六)鉴定资料是否完备。” 实际上这是对外签发鉴定书的程序要求，如果不符合该项要求，本就不应对外签发，何况进入法庭质证呢？

此外，司法部发布了《司法鉴定执业活动投诉处理办法》，在第八条规定了具体的可投诉的行为，其中包括“违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动的”情形。从投诉处理办法的原意来看，如果存在此种情形，鉴定意见严格上来说是属于“效力待定”，只能等投诉结果确定之后，才能确定其是否取得了证据资格，在投诉处理结果确定之前，而不能拿到法庭上去作为证据使用。只是因为鉴定问题太过于专业，只是没有提起相应的程序而已，所以，笔者本文也是旨在引起广大同仁们注意，严格审查鉴定意见的证据能力和证明力，以维护法律的正确实施，实现公平正义。

（二）对鉴定意见的证明力之审查。对鉴定意见之证明力的审查，是其作为证据，能否发挥证据作有的根本。笔者认为，此时的证明力，应当是具有针对性的审查，即，对于案件中某些专门性问题，鉴定意见是否客观公正、专业权威、其意见是否有鉴定规范所要求的依据、论证是否充分等等。

   “证明力又称为‘证明价值’、‘证明作用’，是指一个证据所具有的证明某一事实存在或不存在的能力。任何一个证据要转化为定案的根据，都必须具有证明力。”

毫无疑问，对于鉴定意见的证明力，也存在着法定证据的评判和自由心证评判两种方式，笔者将在第三部分谈及对其的认证规则。但此时的证明力审查，实际上是由司法人员的心证开始的，这一点绝不应否认。因为，现实司法活动中，并没有一套成熟的标准可以套用，哪些鉴定意见可以直接采用，或者说，至少还没有如此明晰的法律细则可以套用。

当前，鉴定人出庭已经成为一项制度，在其越发成熟的运用之后，鉴定人当庭的陈述与其书面鉴定意见是否相矛盾，也成为审查鉴定意见证明力的重要方面。陈瑞华教授对此有精辟论述“我们可以将鉴定人提交的书面材料视为鉴定意见的书面形式，而把鉴定人的当庭陈述看做鉴定意见的口头形式。只有对两者进行综合的审查判断，才能最终确定鉴定意见的证明力和证据能力。”

总之，笔者认为，对鉴定意见的审查，首先进行的是书面审查，如果书面鉴定意见不符合司法鉴定程序通则要求，形式或程序上不具有合法性，则应否定其证据能力；而对鉴定意见的证明力审查，则要综合进行评判，包括证据规则的运用，专家辅助人的协助等等，核心是解决需要鉴定的“专门性”问题，以鉴定意见呈现出来的专家意见是否能成为定案根据。

三、对于补充鉴定与重新鉴定的重视

    “以鉴代审”的弊端在于，司法人员过度依赖“鉴定意见”这一法定形式，甚至是过于相信有关的司法鉴定人员。事实上，在有关鉴定程序规范的“法律责任”一栏里，规定了司法鉴定人违法鉴定的法律责任，包括收受贿赂等情形，也就是说，非法证据往往披着合法的外衣，而识别并剔除“披着羊皮的狼”是司法的人员的神圣使命。

包括笔者前面引用的投诉处理办法在内，有些鉴定意见还是存在着这种那种问题的，这不仅有历史的成因，还有着司法人员对相关专业知识的欠缺，难以识别有关问题，但这 就更需要严格审查鉴定意见的程序是否合法。

仍以《公安机关鉴定规则》为例，当有下列情形之一出现，就应当重新鉴定：　(一)鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；(二)鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；(三)鉴定人故意作出虚假鉴定或者违反回避规定的；(四)鉴定意见依据明显不足的；(五)检材虚假或者被损坏的；(六)其他应当重新鉴定的情形。

然而，现实中启动重新鉴定并不规范，“以鉴代审”的问题却又走向了另一个极端，即，“一鉴终审”。笔者认为，只要控辩双方对鉴定意见提出了合理的质疑或怀疑，司法机关就应当启动重新鉴定程序，因为，多听取一些专家的意见对于采信鉴定意见，成为稳定的定案根据无疑是有利而无弊。

四、根据鉴定意见的特点完善相应的认证规则

对于鉴定意见的审查，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第四章第五节“鉴定意见的审查与认定”以四个条文做出了明确的规定。但笔者认为，鉴定意见的审查具有可操作性，但鉴定意见的认定尚需要进一步完善相应的规则。

解释的第八十四条规定对鉴定意见应当着重审查以下十项内容：资质；回避；鉴定的检材取得送检等是否充足、可靠；鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；鉴定程序是否符合法律、有关规定；鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；鉴定意见是否明确；鉴定意见与案件待证事实有无关联；鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

这一条对于如何认定鉴定意见成为定案根据没有明确要求，笔者理解为对鉴定意见的审查以十项内容为必查项，但认定采“心证”。

司法解释第八十五条、八十六条采用排除法，以九项内容否定鉴定意见作为定案依据，在法院通知鉴定人出庭而鉴定人不出庭的情况下，鉴定意见不能作为定案根据：第八十五条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。

如第五项，鉴定程序违反规定的便不能作为定案根据。笔者前面以《公安机关鉴定规则》第四十六条为例，举出了淫秽物品的鉴定书，应当列明鉴定过程和采用的方法，但某公安机关鉴定书却仅给出了结论，鉴定书的出具违反规则，司法解释第八十五条规定，该鉴定书不能成为定案根据。但实践中，审判机关在未启动重新鉴定的情形下，仍据鉴定书定案。这种过份依赖鉴定的做法，在现实中是客观存在的，需要引起足够的重视，才能确保适用法律的公平公正。

笔者认为，仅以刑事诉讼法司法解释所规定的审查与认定规则而言，规则设计倾向于形式审查与排除适用两种情形。为便于实质审查，应当充实鉴定意见的相关材料，作为完整的鉴定意见，如《司法鉴定程序通则》第二十三条要求“司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。”

除涉及国家秘密或个人隐私之外，鉴定意见应当附随以上记录内容并允许律师复制。这不仅有利于充分了解鉴定的过程也有利于检索或学习有关鉴定知识，同时，还有利于向专家辅助人有针对性的请教。

总之，笔者认为，鉴定意见因其具有自身特点，极具有相关的专业性，但好在相关的鉴定程序要求规范，在现行法律审查与认定的基础上，应当对其进行补充和完善，以避免以鉴代审、一鉴终审等情形出现。同时，这也将有利于充实我国的刑事诉讼制度，在理论与实践的回转中，提高司法水平，实现公平正义（未及修改，敬请批评指正）。

 参考文献：

 张建伟《证据法要义》第二版第271页。

 同上，274-275页。

 陈瑞华《刑事证据法学》第104页。

• 吴世柱

• 江苏圣典律师事务所律师、合伙人，南京市优秀律师、资深出庭律师，在刑事辩护、复杂疑难的民事案件代理及企业法律风险防范方面具有独到见解。

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