海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

刑法谦抑性视角下淫秽物品的认定困境与突破-兼论律师公共表达的伦理规则制

一、案件关键事实与争议焦点

自2024年起，多起涉及海棠文学平台作者的刑事案件引发广泛关注。安徽省绩溪县司法机关率先对数十名该平台作者以涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪进行刑事追诉，2025年甘肃省兰州市公安机关也展开大规模跨省传唤相关作者行动。案件关键事实在于，这些作者在海棠文学平台发布的小说，存在大量性描写情节。控方指出，从维护社会公序良俗以及保护公众尤其是未成年人身心健康角度出发，这些作品因露骨内容，会给受众带来不良感官冲击，符合传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成。然而，辩方和网络舆论却有着不同观点。从法律适用和人权保障角度，他们质疑这些作品是否能被严格界定为淫秽物品从而入罪。

争议焦点主要集中在两点：其一，现行法律标准存在模糊性。我国刑法及相关司法解释对淫秽物品的界定采用“描绘性行为”“露骨宣扬色情”“诲淫性”等抽象表述。在网络文学场景中，这些标准难以准确适用，如何准确认定文学作品中色情描写与淫秽物品之间的界限。毕竟刑法谦抑性要求刑罚应保持克制，只有在必要时才介入社会治理，不应轻易将文学创作纳入刑事打击范畴。其二，对于以网络平台为载体传播的文学作品，在判断其是否违法犯罪时，应如何综合考量作品本身价值、传播范围、受众群体等因素，避免过度执法或执法不足。

一、传播淫秽物品牟利罪的构成要件分析

（一）主观方面：传播淫秽物品牟利罪，在主观方面表现为故意，且必须具有牟利目的。从海棠文学平台作者案件来看，部分作者通过平台订阅、打赏等功能获取经济收益，满足了主观牟利的构成要素。

（二）客观方面：实施了制作、传播淫秽物品的行为。根据刑法规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片等。在判断涉案文学作品是否为淫秽物品时，不能仅依据作品中存在性描写就简单认定。一方面要考量性描写是否达到“具体描绘性行为”程度，像对性行为过程、心理感受详尽描写，或对乱伦、未成年人性行为等违背公序良俗的性行为描绘；另一方面要看是否“露骨宣扬色情”，即是否公然、毫无掩饰地着重描绘性器官、性行为细节。此外，还需结合作品整体，判断这些描写是否是为表现作品思想、艺术所必需，是否能被作品的科学性、艺术性、思想性所缓和与淡化。例如，如果一部作品虽有色情描写，但从整体上看具有较高文学价值，能够传达深刻思想，推动社会思考，那么就不应轻易认定为淫秽物品。

（三）数量和情节方面：根据相关司法解释，如制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物或文章二百件以上，实际被点击数达到1万次以上，以会员制方式实施且注册会员达二百人以上，利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或其他费用违法所得一万元以上等，达到上述标准则符合该罪客观构成要件。但在互联网高度发达的今天，传播速度和范围呈几何倍数增长，机械适用这些标准可能导致刑罚不公，更应结合刑法谦抑性原则，综合判断行为的社会危害性。

三、律师公共表达的伦理困境与规制

（一）公共表达的正当性与边界

在海棠文学平台作者案件中，部分律师为维护当事人权益，在庭外进行信息披露和观点表达。合规披露应当基于事实和法律，比如律师如实陈述当事人创作作品的初衷、作品在文学领域的创新性尝试、平台运营模式以及收益获取的合理性等。通过专业分析，向公众阐述案件所涉及的复杂法律问题，引导公众理性看待此类案件，促进公众对法律和文学创作边界的思考。

但部分律师可能存在不当煽动行为。比如为吸引眼球，夸大司法机关在办案过程中的程序瑕疵，甚至编造不实信息抹黑司法机关形象；利用公众对言论自由、创作自由的关注，煽动公众情绪，制造舆论压力，试图影响司法审判。这种行为严重违背律师职业道德，干扰司法正常秩序。

律师作为法律职业者，享有言论自由权，但这种权利必须在法律和职业道德框架内行使。在涉及敏感案件时，律师应当始终保持客观中立，以事实为依据，以法律为准绳，在合规框架内进行公共表达，避免通过情绪化表达误导公众舆论。

（二）舆论监督与司法独立的平衡

舆论监督在这类案件中发挥着重要作用，能够促使司法机关公正办案，保障公众知情权。律师作为法律专业人士参与舆论监督，可凭借专业知识，对案件中的法律适用、证据采信等问题进行剖析，帮助公众更好地理解司法运作，提升司法透明度。

然而，过渡的舆论造势可能干扰司法独立。如何在维护当事人权益与尊重司法权威之间找到平衡点，也是律师面临的重要伦理课题。律师在庭外表达时，应避免单方面发布未经证实的案件信息，或对案件结果作出倾向性预测，引导舆论对司法机关施压。在案件审理过程中，律师应尊重司法程序，相信司法机关能够公正审判，通过合法途径如庭审辩论、提交法律意见等维护当事人权益，而不是试图通过舆论左右司法走向，确保舆论监督和司法独立相互协调，共同促进法治进步。

（三）职业道德规范的具体要求

根据《律师执业管理办法》等规定，律师在公共表达中应当遵守真实性、客观性原则，不得歪曲事实、恶意炒作。同时，应当尊重司法程序，避免通过舆论干预案件审理。律师的言论应当有助于提升公众的法治意识，而不是制造对立情绪。

四、制度完善与角色重构

（一）立法层面的完善建议

1.制定网络文艺作品分级标准

随着互联网发展，网络文艺创作繁荣，像海棠文学平台这类网络文学创作平台大量涌现，作品内容丰富多样，传统对于淫秽物品的认定标准在适用于网络文艺作品时显得相对滞后和笼统。借鉴国际通行做法，建立科学的网络文艺作品登记制度，明确不同级别的作品内容边界和适用对象。

2.细化淫秽物品认定标准

在司法解释中增加对文学作品的特殊考量因素，将作品的文学价值、社会一样等纳入认定体系。

3.建立专家评审机制

在涉及网络问下的案件中，引入文学、艺术、法律领域专家组成评审委员会，共同参与评审。从文学价值、艺术表达、社会影响、受众群体等多维度考量作品，避免单一法律标准机械适用。例如对于一部具有先锋性的文学表达，虽包含一定敏感内容，但在文学史上具有创新意义，且主要受众为成年人的作品，不应简单因其有色情描写就认定为违禁。同时，要契合刑法谦抑性，对于存在一定问题但可通过行业自律、道德引导规范的作品，优先采用非刑罚手段管理，只有对严重危害社会公序良俗、道德风尚的作品，才动用刑罚。

（二）律师角色的理性定位

1. 专业法律服务提供者：律师应凭借专业法律知识，深入研究相关法律法规、司法解释以及类似案例。全面分析案件证据，从作品性质认定、牟利目的判断、传播行为界定等方面，为当事人制定合理辩护策略。从文学创作角度，论证作品的文学价值和创作意图并非单纯宣扬淫秽；从平台运营和收益模式角度，分析牟利行为的合法性和合理性，切实维护当事人合法权益，而不是将精力放在制造舆论热点上。

2. 法治精神传播者：律师肩负维护法治秩序的责任，在公共表达中应始终秉持法治精神。尊重司法权威，引导公众树立正确法治观念。在涉及淫秽物品认定这类容易引发公众争议的案件中，通过专业解读，向公众阐释法律规定背后的目的和价值，如法律对社会公序良俗的维护、对未成年人保护的考量等，引导公众树立正确的法治观念，促进法律的正确实施。

3. 理性沟通者：在与当事人沟通时，律师要客观分析案件利弊，避免过度承诺，帮助当事人理性看待案件走向。与司法机关沟通时，遵守诉讼程序和职业道德，以专业、理性态度提交法律意见、参与庭审辩论。面对公众舆论，以理性声音参与讨论，避免情绪化表达，引导公众理性思考网络文艺创作与法律边界问题，营造良好法治舆论环境，推动法律正确实施，保障社会公平正义 。

五、结论

在网络文化快速发展的时代背景下，淫秽物品的认定应当坚持刑法谦抑性原则，避免过度干预网络文艺创作。同时，律师在公共表达中应当恪守职业道德，正确处理舆论监督与司法独立的关系。通过立法完善、制度创新和角色重构，推动网络文艺领域的法治化治理，实现法律规制与文化发展的良性互动。

李萍，江苏三法律师事务所

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责任编辑：李娟




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