随着江苏卫视的《非诚勿扰》栏目名称改为《缘来非诚勿扰》，热刷近两周微信圈的“非诚勿扰”案似乎尘埃落定。然而，知识产权法律圈对于“非诚勿扰”案仍然有话要说，笔者即是其中的一位。

关于“非诚勿扰”案有许多可讨论的话题，例如：江苏卫视的《非诚勿扰》栏目名称是否属于商标性使用；《非诚勿扰》节目和第7199523注册商标所核定的服务是否构成相同或相近似服务；《非诚勿扰》节目播出和本案原告对于注册商标使用行为之间是否存在反向混淆；等等。关于这些话题的讨论也很多。但笔者想讨论的是，在判断终审判决认定江苏卫视《非诚勿扰》栏目名称侵犯了原告的注册商标专用权是否正确时，是否应当先归本正源，讨论一下注册商标专用权的权利来源，讨论一下注册商标专用权究竟保护什么，以摈除“商标偏见”？

当我们在进行商标权的保护时，我们究竟要保护什么？

商标最根本的作用在于利用识别性符号来标识区别商品或服务的提供者，标识商品或服务的来源，消费者可以籍此识别性符号来确定自己的消费选择，而同时诚信的经营者可以籍此识别性符号积累口碑商誉。

因此，当“非诚勿扰”这个词被原告注册为在“交友及婚介服务”类别上的商标时，它只是一棵小苗，它是否能长成参天大树，需要商标权人的培育和市场土壤的培植。在它长成之后，其树冠之下的同一片市场土壤，将不允许有相同或类似的小苗再长出。如果出现，司法将予以铲除。

然而，笔者注意到，在原告涉案注册商标申请初审公告时（2010年6月6日），被告《非诚勿扰》栏目已经开播近半年（2010年1月15日首期播出），并收视窜红，迅速成为在全国具有影响的电视节目。该事实说明：在原告还未获得“非诚勿扰”注册商标专用权时，被告的《非诚勿扰》栏目已成为具有一定影响的知名电视栏目了，被告已可能具备就此知名电视栏目的特有名称“非诚勿扰”主张权利的资格了。

因此，本案中，原告“非诚勿扰”注册商标权利形成的过程中出现了障碍，虽然申请在先，但授权在后。在后续的商标侵权判定过程中，可以对上述事实视若无睹吗？

令笔者困惑不解的是，被告不仅没有向法庭主张其知名电视栏目的特有名称权，对于原告涉案注册商标专用权的其它缺陷也未及时启动攻击程序。这些缺陷包括：涉案注册商标涉嫌侵犯电影《非诚勿扰》海报在先著作权；“非诚勿扰”在交友婚介服务中属于常用描述性词汇，因而不具备显著性，等等。这些事由均可能动摇涉案注册商标专用权。

尤其令笔者疑惑的是，根据本案二审判决中所列示的上诉人（原审原告）补充提交的证据5，江苏卫视关联公司在2013年就原告的第二个“非诚勿扰”文字商标申请（原告2012年申请的普通字体文字商标）提出异议，却置原告更为危险的第一个“非诚勿扰”商标于不顾，导致相对事由五年撤销期限被错过，这是什么策略？

更令人匪夷所思的是，证据5证明，原告第二个“非诚勿扰”文字商标申请，系依据商标法第10条第1款第7项，被驳回。该项异议事由为不得作为商标使用的绝对事由，即原告的第二个“非诚勿扰”文字商标申请因内容带有欺骗性易被公众误认，而不得作为商标使用。如此，原告的第一个“非诚勿扰”文字商标，因具有与第二个商标申请完全相同的文字和完全相同的服务类别，是否应存在同样的问题，而不应作为商标使用，更不应获得商标专用权的保护？尽管第一个商标申请在前，但在其获得授权时，《非诚勿扰》电视节目已经红遍全国，要说第二个商标申请内容具有欺骗性易被误认，第一个商标也同样具有欺骗性易被误认。江苏卫视对此关键证据的质证意见是该证据证明长江龙公司是《非诚勿扰》节目著作权人，原告告错了起诉对象。这又是什么策略？

江苏卫视在本案的一、二审中反复强调长江龙公司是《非诚勿扰》节目著作权人，不知是否是基于这样一个抗辩逻辑：江苏卫视所播出的《非诚勿扰》电视节目的权利人是案外第三人，那当然由此电视节目产品所产生的一切法律责任应由案外第三人承担。该抗辩被二审法院一句“本案非著作权侵权纠纷，而是商标侵权纠纷”就给挡了回去。再者，即使勉强认定案外第三人长江龙公司是涉案电视节目的“生产者”，作为实施播出行为的“销售者”，江苏卫视也仅仅可能逃脱赔偿责任，无法对抗原告要求电视节目改名的诉求，更何况原告根本未诉求赔偿。这个应诉策略的目的是什么？

看完本案二审判决，觉得本案迷雾重重。在二审过程中，对于上诉人提出的上诉理由中的诸多逻辑错误，被上诉人视而不见。例如： 上诉人认为，江苏卫视把许多电视节目的名称进行商标申请，所以江苏卫视的涉案电视节目名称就是商标性使用。电视节目的名称可以作为商标使用，就能证明电视节目的名称使用就是商标性使用吗？在此明显错误的逻辑下，直接对“江苏电视台使用“非诚勿扰”为商标性使用”均无异议，是否太轻易地放弃了“江苏卫视系以电视栏目名称而非商标性使用“非诚勿扰””的根本性抗辩？

本案的基础事实在于，江苏卫视《非诚勿扰》电视节目的策划、组织、播出以及广告招商、线下活动，均是以婚介交友真人秀为内容媒介，行电视节目产出之实，“非诚勿扰”文字的使用，实质就是电视节目名称的使用。对此电视节目的名称，江苏卫视是否有足以对抗涉案商标专用权的在先权利？答案显而易见。

诸同行提出江苏卫视的部分活动，存在混合行为性质，尤其是其与珍爱网等合作行为，即有电视节目广告服务，也有线下线上的真实性婚介服务。笔者对此不能苟同。在不能清晰准确地确认江苏卫视使用“非诚勿扰”电视节目名称系商标性使用的前提下，进一步去讨论该文字所使用的服务类别是否相同或相近，该文字使用是否会造成混淆，违反商标侵权判断的基本逻辑，只会越谈越乱。

回到篇首的话题， 当我们在进行商标权的保护时，我们究竟要保护什么？

商标保护就是保护那些已经被注册为商标的文字、图案不被他人经营性使用吗？

显然不是。在判断他人经营性使用相同文字或图形，是否构成对该文字或图形注册商标的侵犯时，首先要检查确定该注册商标的保护区域和保护效力，而非简单、机械地仅仅以被告所使用的文字、图形相类同为唯一判断依据。描述性使用等非商标性使用行为都应排除在注册商标专用权的排他效力区域之外。

如果商标权保护的实质在于保护附着于商标载体上商誉，防止市场混淆，那么，以在先申请原则初始取得的注册商标的法律保护体现在哪里？

依照在先申请原则，在涉案商标未被无效或撤销之前，依法应当尊重该注册商标专用权，尊重其商标申请行为所产生的“对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益”。但同时，也应当充分谨慎地考量各种无恶意的“撞车”行为是否侵害到这种“占先利益”。　

不可否认，目前“非诚勿扰”的知名度，在先有同名电影的贡献，在后有江苏卫视同名电视节目的大力投入和宣传，而上诉人也自述“涉案商标尽管早已投入使用，但至今未能发挥应有的商标识别功能”。二审判决所认定的“由于江苏电视台的知名度及节目宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系”事实，恰恰是江苏卫视在先拥有的“知名栏目特有名称权”与原告涉案商标占先权益冲突的一个必然结果。如何反而推导出存在“反向混淆”？

商标的生命在于使用，商标的法律意义在于区别商品和服务的来源。商标保护的本质在于维护经营者对于商标品牌所承载的商誉维护和培育成果，让每个诚信经营者的商标在司法保护的阳光下长成参天大树，摒除那些攀附、搭车的投机者不劳而获。在出现善意撞车情形时，通过司法程序实现善意避让。在林林总总的商标纠纷处理中，诚信是实现商标保护公平公正的基石。

作者简介：

陈静律师，南京知识律师事务所管理合伙人，南京市律师协会知识产权业务委员会主任，专业从事知识产权法律事务十余年。联系方式：025-83716528-8147 chenj@cnip.cn

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