海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

一、案件定性的法律分析

近期，“海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案”引发社会广泛关注，相关辩护律师亦频频发声，披露案情并提出法律意见。本文拟从刑法适用角度，对本案是否构成犯罪进行分析，并结合律师职业道德与执业纪律，探讨辩护律师在此类案件中的行为规范问题。

（一）涉案小说是否构成“淫秽物品”？

根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第八条的规定，本决定所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

本案中，涉案小说虽包含部分色情描写，但是否属于“具有艺术价值的文学作品”，仍需审慎判断。根据公安部公复字〔1998〕8号《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示的批复》，淫秽物品的鉴定应由县级以上公安机关治安部门负责，且需由两名政治、业务素质过硬的同志共同进行；当事人提出异议的，应由上一级公安机关治安部门会同新闻出版、音像管理等相关部门重新鉴定。

然而，在本案中，鉴定主体仅为区、市级治安部门，未联合其他相关部门共同鉴定，程序上存在一定瑕疵。更为关键的是，小说的艺术价值判断具有较强的主观性，鉴定人员是否具备相应的文学鉴赏能力，值得质疑。事实上，在李某案中，辩护律师即指出公安机关鉴定意见书存在主体不适格、鉴定人员不具备专业资质等问题。

因此，在涉案小说是否构成淫秽物品尚未明确、鉴定程序及鉴定人资质存在疑问的情况下，认定作者构成犯罪，显然缺乏充分依据。

（二）未实际获利是否影响“牟利目的”的认定？

根据我国《刑法》第三百六十三条的规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

法条并未要求行为人实际获利，但客观上未获利的情况下，如何认定其主观上具有牟利目的，仍需具体分析。

据报道，办案人员认为，作者虽未直接获利，但其作品为网站增加了流量，故应认定为具有牟利目的。对此，笔者认为，单纯以“增加流量”推定行为人具有牟利目的，显然过于牵强。网络文学创作本身即具有吸引读者、增加流量的特性，若以此作为牟利目的的认定标准，将不当扩大刑法的适用范围，违背罪刑法定原则。

（三）网站显示的点击量能否作为定罪量刑的依据？

公共媒体披露的案件中，法院以网站点击数量来确定案件的情节严重，该数据系通过对淫秽小说全部章节各自点击数的简单累加所得。此种认定方式实际上并未将淫秽网络小说作为一个整体进行考察，而是将各个章节视为独立的传播单元，从而得出上述点击总量。然而，涉案网络淫秽小说作为一部完整的文学作品，其内容具有内在的连贯性，不宜将各章节割裂开来单独计算传播数量。在互联网环境下，点击数等指标虽可作为判断淫秽物品传播范围的参考依据，但应结合具体案情进行综合分析。鉴于本案中缺乏更为详细的各章节点击数据，为更为准确地评估实际传播规模，可采用将总点击数除以全书章节数的方法，估算连续阅读完整部作品的读者数量，从而得出较为合理的传播量级。该案件反映出司法实践中对点击量认定的一个重要问题，即应当从整体视角出发，综合考虑作品的完整性和传播的实际效果，而非简单地将各章节点击量累加作为定罪量刑的依据。

此外，另一个值得注意的问题是，实践中许多网站为追求流量、提升数据表现，往往存在夸大点击量的现象，以此吸引用户关注。在无法获取服务器原始数据、用户访问日志等客观证据的情况下，仅凭网站显示的点击数据进行定罪，尤其是作为升档量刑的依据，应当极为审慎。这一问题在涉及境外平台（如推特）相关案件的判决中已有所体现，司法机关对此类证据的采信持谨慎态度，避免因数据不实而导致误判。

点击数作为淫秽物品传播案件中的重要量刑情节，其认定应当坚持客观、审慎的原则，避免因数据计算方式不当或数据来源存疑而影响案件的公正处理。

（四）银行流水显示的金额能否直接认定为犯罪金额？

在涉及传播淫秽物品牟利罪的案件中，银行流水所显示的金额能否直接认定为犯罪金额，值得深入探讨。笔者认为，银行流水作为单一证据，属于孤证范畴，即便当事人对该证据予以认可，其证明力仍然有限，尚不足以单独作为认定犯罪金额的依据。

司法实践中，应当结合涉案平台账户的提现记录、交易明细等相关证据，进行综合比对，并以两者中较低的金额作为犯罪金额的认定标准。例如，若平台提现数据显示为250000元，而银行流水仅显示200000元，则应以200000元作为犯罪金额；反之，若平台提现数据显示为200000元，而银行流水显示250000元，同样应以较低的200000元为准。此种认定方式，既符合证据裁判原则，也有利于保障被告人的合法权益。

此外，本案还存在另一个重要问题，即如何区分被告人所获收益中，哪些部分来源于淫秽小说，哪些部分来源于非淫秽小说。事实上，非淫秽小说同样可能获得读者打赏或其他形式的收益，因此，司法机关应当严格区分不同性质作品的收益情况，非淫秽小说所产生的收益不应计入犯罪金额。

更进一步而言，即便涉案小说被整体认定为淫秽物品，但其中色情内容所占比例可能并不高，作品本身可能以情节、人物塑造或其他艺术元素吸引读者。虽然实践中难以精确区分读者付费的具体动机，即多少是出于色情内容，多少是出于其他因素，但在定罪量刑时，应当充分考虑这一情节，避免将作品整体收益简单等同于淫秽物品传播所带来的非法收益。

因此，银行流水金额不能直接认定为犯罪金额，应结合平台提现数据综合认定，并严格区分淫秽与非淫秽作品的收益。同时，在量刑时亦应考虑作品内容的实际构成及读者的付费动机，确保定罪量刑的公平性与合理性。

综上所述，根据目前公开信息，本案在淫秽物品的认定、牟利目的、网站点击数量、银行流水、获利金额等的证明等关键问题上，均存在较大争议，尚不足以认定作者构成犯罪。我国现行关于淫秽物品的司法解释及行政规章，制定时间较早，已难以适应当前社会治理的现实需求。面对价值冲突，司法实践应在法律框架内寻求平衡，避免过度刑事化。

二、辩护律师言论的职业伦理分析

本案中，辩护律师频繁通过自媒体披露案情、发表法律意见，引发公众关注。对此，有必要从律师职业道德与执业纪律的角度，进行理性审视。

（一）依法独立辩护与媒体炒作的界限

辩护律师依法享有独立辩护权，有权就案件事实、证据及法律适用公开发表专业意见。然而，律师在行使该权利时，应坚持“以事实为依据、以法律为准绳”，避免通过夸大、片面甚至失实的信息制造舆论压力。否则，可能构成《律师职业道德基本准则》所禁止的“利用媒体炒作案件”行为。

（二）信息披露与当事人隐私保护

本案涉及淫秽内容，极易引发对当事人的二次伤害。律师在自媒体披露案情时，应对当事人身份、作品内容、涉案细节进行必要的脱敏处理，防止泄露隐私、损害名誉，违反《律师执业行为规范》关于保密义务的规定。

（三）尊重司法与避免不当评论

律师有权对取证程序、鉴定标准等提出质疑，但应避免对办案机关进行情绪化攻击或使用侮辱性言辞。否则，可能触犯《律师协会会员违规行为处分规则》中“侮辱、诽谤司法机关”的纪律红线。

（四）维护律师行业整体形象

网络时代，律师言论易被放大，若律师为博取流量而发表耸动观点，不仅损害自身职业形象，亦影响公众对整个律师行业的评价。因此，律师在公共表达中应坚持理性、专业、建设性的原则，切实维护律师行业的社会公信力。

三、结语

“海棠文学案”不仅是一起刑事案件，更是一面折射社会治理、法律适用与职业伦理的多棱镜。司法实践中，应坚持罪刑法定原则，审慎认定犯罪构成要件，避免情绪化、道德化判断。同时，律师作为法律职业共同体的重要成员，应当时刻恪守职业道德与执业纪律，以专业、理性、负责任的态度参与公共讨论，推动法治社会的良性发展。

王俣良，北京市尚公（南京）律师事务所执业律师，南京师范大学法学专业，南京市紫金人才，执业方向为刑事辩护。

文章内容仅代表作者本人的观点。

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责任编辑：李娟




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