海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

对海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案的

分析及个人理解

一、背景信息

2025年5月末，多位海棠文学网的耽美作者在微博发文讲述几个月来被甘肃兰州警方传唤的经历，引起社会关注和热议。

这几位作者被指涉嫌“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”被兰州警方调查。继去年安徽绩溪警方查办了多位海棠网头部作者后，兰州方面传唤了海棠文学网上部分中小体量作者。

“第二批”是基于去年安徽绩溪警方曾侦办多位海棠头部作者作品涉黄案背景。安徽绩溪警方所侦办的这批作者点击量和获利相对较大，部分案件已经宣判，缓刑实刑皆有。今年，甘肃兰州警方又传唤了多位中小作者，令圈内外感到惊讶。

二、是否够罪分析

（一）相关法律法规

《中华人民共和国刑法》第三百六十三条　【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《中华人民共和国刑法》第三百六十七条　【淫秽物品的范围】本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：“以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：……（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪‘情节严重’……（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪‘情节特别严重’。”

《国家新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的规定》第二条：“淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物。”

（二）犯罪构成要件

主体要件：本罪的主体为一般主体，包括个人和单位。

主观要件：以牟利为目的，且存在直接故意的主观心态。

客体要件：本罪侵犯的客体是国家对文化市场的管理秩序和社会道德风尚。

客观要件：需具备以下行为之一：1、‌制作‌：包括录制、摄制、编写、绘画、印刷等创作行为；2、复制‌：如复印、翻印、拓印等；3、出版‌：涉及编辑、印刷等出版流程；4、贩卖‌：包括发行、批发、零售等交易行为；5、传播‌：如播放、放映、邮寄等扩散行为。

海棠文学作者首先必然符合本罪的主体要件；这些作者主观上存在故意描写淫秽色情内容吸引读者以达到其牟利的目的，因此也符合本罪的主观要件；这些作者制作的“作品”侵犯的客体主要是社会道德风尚，但是否达到刑法上的侵害程度，还需要根据实际情况进行综合评判；这些作者客观上存在制作行为，但其制作的“作品”是否属于淫秽物品，也需要根据实际情况进行综合认定。

根据网络检索的情况来看，海棠文学网站公示“限制级网站，未成年者不可阅览”、“作品内容不得为纯‘肉文’，至少需有50%的剧情”。根据上述公示内容足以看出，海棠文学网站上发布的“作品”大多数都存在露骨的性描写，且性描写的内容占比率非常之高。而目前已经被追究刑事责任或拟追究其刑事责任的作者，其制作的“作品”当中性描写内容的占比均是相当之高。这样的“作品”，即使其本身具备一定的文学价值，也不能否定其属于淫秽物品的本质。更何况，这些作者的获利金额基本上都达到了“情节严重”以上的标准，即使抛开获利金额不谈，基于整体的点击和浏览量也足以看出这些“作品”对社会道德风尚造成了不小的侵害。

（三）是否够罪结论

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪属于刑罚相对严苛的罪名，且其入罪标准以及情节严重、情节特别严重的认定标准已经严重滞后。因此，我个人认为，对于那些制作的“作品”以描写性内容为主且获利金额较大，对社会道德风尚造成较严重侵害的作者，应当认定其构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；而对于那些制作的“作品”当中性描写内容占比较小，或传播量较小且获利较少的作者，则不宜认定其构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，即使其行为及数额已经达到入罪标准，也应当以不起诉为宜。

三、从律师职业道德和执业纪律角度的个人理解

海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案真正引起社会公众以及法律界关注的重点并不在于罪或非罪的认定问题，而是在于严重滞后的入罪标准和情节认定标准对应的严苛刑罚之间的冲突问题以及淫秽物品的认定标准不明确的问题。该罪名的入罪标准和情节认定标准适用的是1998年和2004年的规定，而彼时的社会总体经济水平以及与之对应的购买力均与现在存在巨大差别。而其他以金额为量刑基本依据的罪名大多都已经对金额标准做出了调整，比如贪污贿赂、挪用公款、非法吸收公众存款、集资诈骗等。而且淫秽物品的认定并不存在一个明确的标准，1998年公安部对《<关于鉴定淫秽物品有关问题的请示>的批复》明确，鉴定机关进行鉴定工作时，应当指定三名具有专业知识，熟悉鉴定标准，办事公正，坚持原则，作风正派的同志负责审查鉴定。但这样的鉴定方式明显会受到主观因素的巨大影响。以1998年和2004年的标准适用于现在的案件，必然会导致罪责刑不相当的结果，导致公众对海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案的刑罚过于严苛的关注和讨论。

律师职业道德和执业纪律要求律师为社会主义法制建设服务，忠于宪法和法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，尽职尽责地为当事人提供法律帮助。因此，我们在办理这一类案件时，就应当要明确提出入罪标准、情节认定标准以及鉴定标准已经严重滞后于社会发展，已导致该罪名的罪责刑严重不匹配的辩护观点，积极发挥律师在社会主义法制建设当中的作用，即使这样的辩护观点在个案当中可能暂时看不到作用，但每一次的发声都是推动法律进一步完善的重要动力。

高龙律师，毕业于西南政法大学，刑侦背景出身，2017年开始执业，曾任江苏苏源律师事务所刑辩委员会副主任职务，现执业于上海申浩（南京）律师事务所。

文章内容仅代表作者本人的观点。

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责任编辑：李娟




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