【争议问题】

总承包工程尤其以大型生产线安装工程为典型，其合同性质应当如何认定？是建设工程合同还是承揽合同？

为何该问题引发争议，概因不同定性背后的法律后果差异悬殊。认定为建设工程合同，则案件实行专属管辖且承包人享有建设工程价款优先受偿权，实际施工人还可以突破合同相对性向发包人追索，而认定为承揽合同，则按照普通合同管辖并按合同纠纷审理。

“交钥匙工程”是对工程总承包合同的通俗表述，在《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）中，“工程：是指与合同协议书中工程承包范围对应的永久工程和（或）临时工程”，“工程实施：是指进行工程的设计、采购、施工和竣工以及对工程任何缺陷的修复”，“永久工程：是指按合同约定建造并移交给发包人的工程，包括工程设备”。未采用建设项目工程总承包示范文本合同的大型生产线安装工程合同，所谓的工程、工程实施、永久工程等与界定合同性质是否存在必然关联呢？

【我们认为】

区分承揽合同与建设工程合同，不应拘泥于合同名称，主要应考察合同标的是一般定作物还是建设工程。区分承揽合同与建设工程合同，还应从以下几个方面去分析，包括主体要求、合同标的物、是否受行政制约、合同要式、部分工作交由第三人完成的程序‌、分包关系中的责任承担等方面。

【理由依据】

《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百八十八条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；建设工程合同是承包人进行工程建设，交付建设成果，发包人支付价款的合同。

从合同特征看，建设工程合同虽然具备承揽合同的一般特征，即承揽人以自己的技能、设备、劳力等完成一定工作成果，但建设工程合同标的不是一般定作物，而是建设工程，属于特殊的承揽合同。因建设工程具有一定规模、投资数额巨大、履行期限长等特征，且有严格的质量、主体资质等管理要求，故法律对于建设工程的管理等有特殊规定。

典型的工程总承包项目内容，可以工程总承包项目的“发包人要求”为例，应包括：目标、范围、规模、功能、建设标准、技术标准、设计指标要点、质量、安全、工期、检验试验、主要材料设备的参数指标和品牌档次、验收和试运行以及风险承担等。据此，亦显然可见其内容与承揽合同要求之间的巨大差距。

也因此，建设工程合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同，但二者在主体资格要求、合同标的物、承包方式、合同价格、质量管理、合同要式等方面存在明显差别。

实践中，无论是否采用《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216），涉及大型生产线安装类合同中的工程、工程实施、永久工程等，如构成建设成果，即可认定为建设工程合同；如仅为安装成果，不涉及建设工程中各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动的，则常被认定为承揽合同。

【法律依据】

1、《中华人民共和国建筑法》

第二条 本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

2、《建设工程质量管理条例》

第二条 凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。

本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

3、《建筑业企业资质管理规定》

第二条 在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。

本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。

第三条 企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

4、《中华人民共和国民法典》

第七百七十条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第七百七十一条 承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。

第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

第七百九十九条  建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第三十八条　建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第四十三条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【相关案例】

1、(2017)冀民辖终30号

《玻璃窑炉脱硝脱硫除尘总承包合同》合同第一条第三款第一项合同承包范围和内容约定：“玻璃窑炉脱硝脱硫除尘项目的设计，工程设计内容包括的设备基础等配套土建工程建设，标准设备的采购，非标设备的制作，安装施工，系统调试”。

裁判要旨：案涉合同第一条第三款第一项：“承包工程范围为：……工程设计内容包括的设备基础等配套土建工程建设……”，表明该合同属于建设工程施工合同，由不动产所在地法院管辖，并无不当。

2、（2022）新民申783号

根据已查明事实，2009年10月23日，葛洲坝水电公司与葛洲坝工程局签订《新疆阿克牙孜河斯木塔斯水电站工程混凝土骨料砂石加工系统建设、运行管理及供货》（C2料场）合同文件，该合同文件包括：协议书（包括补充协议书）；中标通知书：评标及合同谈判中有关问题的澄清函、会谈纪要、投标报价书；招标人在招标期间发出的所有补充通知及答疑文件；专用合同条款：通用合同条款：技术条款，图纸；已标价工程量清单（含工程量清单说明）；经发包人确认的投标辅助资料：经双方确认进入合同的其他文件（其中含授权委托书、履约保函、质量保函等）；合同总价款为5，067，762元；合同内容为料场覆盖层清除、成品砂石骨料供应等。本院认为，首先，从上述合同内容来看，不管是招投标文件中的资质要求、合同约定的标的物、合同要式及结构，还是合同价格、工程质量管理等方面，均表现出建设工程合同特有的特征；其次，虽然案涉合同内容中既包括工程建设，亦包括运行管理及供货，类似于工程总承包合同，但是从双方约定的工程价款来看，案涉合同并未将工程建设、运行管理、供货项目进行拆分并独立结算，而是将上述三部分项目价款摊销到砂石料价款中以综合单价的形式进行整体结算，故不宜将案涉合同进行拆分认定。结合上述因素，应当认定《新疆阿克牙孜河斯木塔斯水电站工程混凝土骨料砂石加工系统建设、运行管理及供货》实质为建设工程施工合同。

3、（2020）最高法民申2919号、(2019)赣民终658号

裁判要旨：本案中，华星公司与丰喜公司就新绛工地签订的分包合同约定，华星公司承揽丰喜公司总包的重冶公司150万吨/年焦化项目配套化产工程中的部分设备与材料采购、制作、安装等工程，工程范围包括：脱硫工段、蒸氨、苯回收、终冷洗苯工段界区以内的所有工程设备、工艺管道、防腐保温、技术服务等，不含土建、电器、自控仪表、采暖通风、避雷设施、给排水、消防设施等公用设施；两工段之间相连管道，华星公司制作安装到两工段中点，与主管道连接部分华星公司制作安装连接到位。华星公司与丰喜公司就太化基地签订的分包合同约定，华星公司承揽丰喜公司太化基地56台设备制作安装，工程范围为：废水罐等设备6台，石油苯及焦化苯缓冲罐等设备4台，发烟硫酸冲罐等设备2台，干燥塔等非标设备5台，二甲苯储罐等设备5台，重苯储罐等设备5台、氧化平衡管等容器29台，共计56台设备制作安装防腐。从上述合同约定看，案涉工作内容更符合承揽合同的特征，一、二审判决据此确定本案为承揽合同纠纷，并无不当。

4、（2019)苏民申769号

恒胜公司将其承接的徐州市三环东路移动光缆线路改造项目（具体包括六个分工程，即三环东路秦洪桥光缆线路改造工程等）转包给周满意，由周满意具体负责上述项目的光纤架设、管道架线、管道铺设等。从工程内容看，既不属于各类房屋建筑，亦不属于与房屋配套的线路、管道、设备安装，因此不符合建设工程施工合同的法律特征，本案双方之间并非建设工程施工合同关系。案涉项目在施工过程中，所有的施工工具、设备、车辆以及辅助材料系由周满意提供，从法律特征上分析，原审法院认定周满意与恒胜公司之间系承揽合同关系并无不当。

5、（2020）豫10民终2007号

6.496MWP光伏发电扶贫项目工程施工合同约定：工程地点：河南省长葛市市直学校、和尚桥镇、增福庙镇、董村镇、石象乡、古桥镇、南席镇；工程含税总价3897000元；乙方具体的工程范围包括但不限于（1）本工程范围内所有临时设施、机电安装、土建工程；（2）负责所有由甲方负责供货的设备及材料的卸车、场内二次搬运、保管等；（3）本工程所涉及的电缆、其余施工过程中的辅材／材料均由乙方负责供货，包括但不限于防雷接地系统供货、所有辅材的供货等；（4）负责本工程电气设备的试验、包含不限于避雷器、测量全站接地电阻、对点及配合投运等……；开工日期以甲方通知为准，竣工日期2017年6月20日；合同载明乙方驻工地负责人为杨文东，职务：项目经理；合同另对施工完成的时间和要求、施工进度计划、延期开工、暂停施工、工期延误、检查和返工、工程质量、工程验收、工程款支付、工程设计变更、竣工验收、验收标准等做出明确约定；未经甲方书面同意，不得将该工程转包和分包给其他任何第三方。

裁判要旨：本案案涉光伏发电工程投资数额较大，涉及土建工程、电机安装、临时设施等具体工作，且案涉工程施工合同对工程的工期、质量、变更设计、竣工验收及验收标准、保修等内容进行了详细约定，因此，一审法院认为本案法律关系为建设工程施工合同并无不当，一审法院确认本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。

6、(2016)最高法民申929号

裁判要旨：案涉《年产20000万块粉煤灰标砖生产线设计及工艺设备买卖及服务合同》约定的合同标的是粉煤灰标砖生产线设计工艺设备总承包，并非房屋等的建设及修筑。因此，案涉合同符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同法律特征。海源公司主张案涉合同定性错误，并以不具备建筑施工企业资质为由主张合同无效，其理由不成立。

作者简介：郎云云，北京市兰台（南京）律师事务所合伙人，民商法法学硕士，江苏省律协第十届建工委委员、南京市律协第九届建工委委员，专业领域：建设工程、劳动用工、法律顾问。

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责任编辑：李娟




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