【争议问题】

发包人要求或发包人提供的资料存在错误，责任如何承担？

一、《FIDIC设计采购施工(EPC)合同条件》有关约定

1.8 如果一方发现为实施工程准备的文件中有技术性错误或缺陷，应立即将该错误或缺陷通知另一方。

4.7 承包人应负责对工程的所有部分正确定位,并应纠正在工程的位置、标高、尺寸或定线中的任何差错。

4.10 承包人应负责核实和解释所有此类资料。除第5.1款[设计义务一般要求]提出的情况以外，雇主对这些资料的准确性、充分性和完整性不承担责任。

5.1 承包人应被视为,在基准日期前已仔细审查了雇主要求(包括设计标准和计算,如果有)。承包人应负责工程的设计,并在除下列雇主应负责的部分外,对雇主要求(包括设计标准和计算)的正确性负责。

除下述情况外,雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责,并不应被认为,对任何数据或资料给出了任何不准确性或完整性的表示。承包人从雇主或其他方面收到任何数据或资料,不应解除承包人对设计和工程施工承担的职责。

但是,雇主应对雇主要求中的下列部分,以及由(或代表)雇主提供的下列数据和资料的正确性负责:

（a） 在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料,

（b） 对工程或其任何部分的预期目的的说明,

（c） 竣工工程的试验和性能的标准,

（d） 除合同另有说明外,承包人不能核实的部分、数据和资料.

5.8 如果在承包人文件中发现有错误、遗漏、含糊、不一致、不适当或其他缺陷,尽管根据本条做出了任何同意或批准,承包人仍应自费对这些缺陷和其带来的工程问题进行改正。

二、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》有关规定

第九条 建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：(一)···;(二)评···;(三)···;(四)发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求:(五)建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等;(六)···:(七)要求投标人提交的其他材料。

第十五条 建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括:(一)···;(二)···;(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;(四)···;(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。

三、《建设项目工程总承包合同（示范文本）》通用合同条件有关约定

1.12 《发包人要求》和基础资料中的错误

承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条[变更与调整]的约定处理。

《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。

2.3 提供基础资料

发包人应按专用合同条件和《发包人要求》中的约定向承包人提供施工现场及工程实施所必需的毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地上、地下管线和设施资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并根据第1.12款[《发包人要求》和基础资料中的错误]承担基础资料错误造成的责任。按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程实施前的合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常履约为限。因发包人原因未能在合理期限内提供相应基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期。

4.7 承包人现场查勘

4.7.1 除专用合同条件另有约定外，承包人应对基于发包人提交的基础资料所做出的解释和推断负责，因基础资料存在错误、遗漏导致承包人解释或推断失实的，按照第2.3项[提供基础资料]的规定承担责任。承包人发现基础资料中存在明显错误或疏忽的，应及时书面通知发包人。

4.7.2 承包人应对现场和工程实施条件进行查勘，并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料。承包人提交投标文件，视为承包人已对施工现场及周围环境进行了踏勘，并已充分了解评估施工现场及周围环境对工程可能产生的影响，自愿承担相应风险与责任。在全部合同工作中，视为承包人已充分估计了应承担的责任和风险，但属于4.8款[不可预见的困难]约定的情形除外。

4.8 不可预见的困难

不可预见的困难是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条件约定的其他情形，但不包括气候条件。

承包人遇到不可预见的困难时，应采取克服不可预见的困难的合理措施继续施工，并及时通知工程师并抄送发包人。通知应载明不可预见的困难的内容、承包人认为不可预见的理由以及承包人制定的处理方案。工程师应当及时发出指示，指示构成变更的，按第13条[变更与调整]约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。

【我们认为】

发包人应按专用合同条件和《发包人要求》中的约定向承包人提供施工现场及工程实施所必需的毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地上、地下管线和设施资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对其提供的基础资料的正确性承担责任；

承包人应对基于发包人提交的基础资料所做出的解释和推断负责，因基础资料存在错误、遗漏导致承包人解释或推断失实的，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期。承包人发现基础资料中存在明显错误或疏忽的，应及时书面通知发包人。

【理由依据】

一、相关规定如何适用

通过FIDIC银皮书与示范文本的对比可以看出，银皮书中承包人需要审查发包人提供的全部资料，除5.1条中的四种情况以外，承包人几乎需要承担全部风险，发包人的审核与同意也不能免除承包人的责任。

但是，FIDIC银皮书中的发包人是不对承包人进行过程管理的，发包人指令只是原则性、目标性，并且使用EPC的一般都是标准化程度较高、个性化程度较低的项目。承包人需要做的是按照EPC合同的约定实现发包人的最低限度要求，在没有约定的情况下，发包人是无权干涉承包人的用料、施工、工序的。

而我国的市场现状并不适合我们直接套用FIDIC银皮书中的内容，否则承包人将会承担巨大的风险。首先在招投标阶段，根据我国招投标法的规定，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短为二十日。这么短的时间是完全不足以承包人去仔细研究和证实发包人提供的数据或提出的要求，更没有足够的时间去进行充分的风险评估。如果按照FIDIC银皮书中的规定“雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责”，那么对于承包人是极不公平的。

其次是在我国，发包人相当于监督和控制着承包人的工作，包括设计、采购、施工均由是发包人委托的监理单位进行监督。这一点与FIDIC银皮书也是大相径庭的，在FIDIC银皮书下是没有监理的，甚至连发包人工程师都没有，发包人代表仅仅是协调沟通，不参与具体的管理，承包人有较大的自主权，理应承担更大的责任。但我国的建设工程总承包中的承包人除了需要满足发包人的需求，更多的还是需要按合同约定施工，那么发包人或者监理理应对自己提供的基础资料以及发出的指令承担相应的责任。

最后， FIDIC银皮书下的固定总价模式对于承包人来说是高风险高利润的，所以承包人才愿意投入更大的人力物力去验证发包人方提供的基础资料，并承担基础资料错误造成的风险。而我国的建设工程总承包项目在招投标阶段会有投标控制价，项目进行过程中会有跟踪审计，项目完工后有结算审计，每一个环节所需的费用几乎都是控制的死死的。如非必要，发包人也不会同意增加预算花费大量人力物力让承包人去验证基础资料的准确性。

二、基础资料错误时责任如何承担

建设工程总承包项目的特点是履行期限长、涉及事项多、影响因素多，发包人和承包人均承担相应的各种义务。其中项目的基础资料对设计、施工都存在重大影响，根据《建设项目工程总承包合同（示范文本）》2.3中规定的基础资料以及FIDIC银皮书对基础资料的定义，在采用工程总承包建设模式的情况下，基础资料应当是包括设计前期所要了解的地质、水文、气象、地表与地下的电气管路、建筑物、通信线路等。

民法典第803条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可能顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。建设工程总承包项目合同履行过程中，发包人需要提供的技术资料根据项目的用途主要是勘察、设计资料、材料数据、重要参数指标等。实践中，对于发包人提交的基础资料，如果承包人有异议或者有疑问，发包人应当予以解释说明。

如果发包人违反约定，未按照约定的时间和要求提供基础资料的，可能影响承包人正常的施工进度，导致建设工程延期竣工。这种情况下，承包人可以请求顺延工程日期。这种情况下，承包人还有可能面临停工、窝工等情况，造成损失。承包人亦有权请求发包人赔偿停工、窝工等损失。

反之，根据《建设项目工程总承包合同（示范文本）》1.12《发包人要求》和基础资料中的错误规定了承包人有初步审查资料的义务，这里默认了工程总承包的承包人应当具备基本的专业素养，如发现错误应及时通知发包人修改。我们认为，通常情况下，总承包合同中有关于风险承担的约定，那么应当从其约定。但应充分考虑作为一个有经验的承包人，对基础资料的正确性以及基于该资料设计能否满足合同要求有一个基本的判断。

【相关案例】

一、发包人应当为基础资料错误承担责任

(2020)甘01民初522号

裁判要旨：

案涉项目至今虽未能通过达产达标测试和总体竣工验收，但责任应在窑街煤电公司，窑街煤电公司依法应当向北京富通公司支付全额工程价款，理由如下：

1.案涉项目对于原料的要求。案涉项目的目的在于将末页岩中含有油通过一定技术加工提炼出来，这样提炼的过程势必会考虑技术的可行性和经济性，意味着仅有部分品质比较高的原料才能进行提炼且提炼具有价值。因此，案涉项目顺利投产后客观上仅能处理部分末页岩原料，不可能处理任何末页岩。一个工程项目，作为承包人的工作范围一定是有边界的，且该边界将在合同中进行明确约定并对应了相应的合同价款。本案中，在技术协议的第3.9条对原料参数指标进行了明确约定，案涉项目顺利运行后将处理符合技术协议第3.9条约定的原料，超过此范围的原料则不在处理范围之内。

2.原料参数指标系窑街煤电公司所提供。原料参数指标的设定即意味着案涉项目应当处理符合什么条件的原料。处理原料的范围与投资规模密不可分，而投资规模系由发包人方考虑决定。本案中技术协议第3.9条对于原料性质进行了明确约定并且载明：原料详细数据见油页岩公司提供材料。可见末页岩原料参数指标系由窑街煤电公司设定，窑街煤电公司应当负责提供符合技术协议第3.9条约定条件的原料，否则将承担不利后果。

3.案涉项目未能通过达产达标测试和总体竣工验收的责任在于窑街煤电公司。《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程改造技术方案专家评审会评审意见》认为：现场原料实际指标低于设计值是导致自产煤气热值低，系统无法实现独立满负荷运行的关键因素。北京富通公司主张窑街煤电公司提供的原料不符合技术协议的要求是案涉工程项目无法通过总体竣工验收的原因，窑街煤电公司对此应当承担全部责任。

案例分析：

本案中，原料参数指标系由窑街煤电公司设定，窑街煤电公司应当负责提供符合技术协议第3.9条约定条件的原料，否则将承担不利后果。窑街煤电公司有义务证明原料参数指标符合技术协议约定的标准。窑街煤电公司既无证据证明原料参数指标符合技术协议约定的标准，也不同意鉴定，依法应当承担不利后果。本案中，窑街煤电公司作为发包人应当为原料参数指标的错误承担责任。

二、承包人应根据招标要求对发包人提供的基础资料进行复勘

一审案号：（2017）皖1102民初461号

二审案号：（2016）皖11民终1150号

裁判要旨：

滁州市环卫中心（发包人）、凌志公司（承包人）

滁州市环卫中心在招标文件中已就进水水质的对项目运行所带来的风险向凌志公司予以充分明示，凌志公司应实地考察垃圾渗滤液各项污染物的指标数值并据此作出是否参与投标的决定，一旦其公司向滁州市环卫中心作出投标报价，即表明其已经充分理解招标文件的各项条款，其公司应受招标文件各项条款的约束。且上述招标文件的各项条款亦属于双方EPC合同的一部分，故案涉EPC工程未能达到合同约定出水量的责任应由凌志公司承担。

案例分析：

该案是采用EPC模式发包的，发包人在招标文件中已明确了“投标人现场考察并预测未来渗滤液进水水质，今后运行中实际进水水质指标超过或低于本设计进水水质指标，导致处理后出水不达标的风险由投标人承担。” 因为出水的水质和进水的水质是有关联的，进水水质由发包人提供，但是合同约定，进水水质仅是供承包人参考的，承包人需要去现场考察并预测，不管将来水质如何，该风险是由承包人承担的。而此处的约定，就是FIDIC银皮书中的理念，初始数据是由发包人提供的，但是这个数据的真实性准确性完整性所产生的风险是由承包人承担的。

所以该项目需要承包人有技术、设备和力量，能够去自行复勘复验，需要测算实际水质是不是与发包人提供的是一样的。而承包人没有这个能力，那这个项目的就肯定死。所以这个项目做好之后，果然出水量和水质都不达标，发包人提出解除合同，解除合同后按照合同约定，承包人需要承担工程总价的60%的违约金，共528万。法院是完全支持了发包人。

本案关于发包人提供的数据错误的风险是由合同直接约定的，毫无疑问，承包人应当根据合同约定对数据进行复勘复验。如果合同中并未由此约定，可能判决结果将会完全不一样。

作者简介：何杰，江苏崇恒律师事务所合伙人，毕业于中国石油大学建筑工程系，南京市律协第九届建工委委员，一级建造师（建筑工程、市政、机电）。

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责任编辑：李娟




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