周亮（江苏亿诚律师事务所）

摘要

“交易适当性”是金融商品销售者所需承担的法律义务，违反“交易适当性”原则，应当承担相应的法律后果，这种后果不能仅仅是行政法律责任，私法上的可诉性问题值得研究。基于金融商品交易的特性，应考虑从民商区分的视角，从商法制度规则层面建立有别于传统民法制度的特殊的无效或撤销制度，以及损害赔偿责任追究机制。

关键词

适当性、私法诉讼、无效或撤销、损害赔偿

一、金融交易适当性原则与私法诉讼

关于“金融交易适当性”，也有人称之为“适合性规则”、“适当性义务”、“适当性管理”、“投资者适当性”等。根据国际清算银行、国际证监会组织、国际保险监管协会联合发布的《金融产品和服务零售领域的客户适当性》所给出的定义，“交易适当性”（或者“投资者适当性”）指的是金融中介机构所提供的金融产品或服务与客户的财务状况、投资目标、知识和经验以及风险承受能力之间的契合程度，不得将高风险产品或服务推荐或销售给低风险承受能力客户而导致客户利益受损，简言之，就是要求“适合的投资者购买适合的产品”。从字面来认识，这是一项针对金融交易行为设定的法律要求，所谓“适当性”无非就是要保持金融交易符合法律所保护的公平、诚信等理念。

“交易适当性”要求的提出，与全球金融监管体制深刻变革背景下所强调的投资者保护主题密切相关。“充分的投资者保护取决于金融机构的专业态度和专业职责的履行，据此，金融机构负有根据投资者的知识储备、风险承受能力、投资目标等具体情势，向其提供量身定制投资服务的‘适当性义务’。此项义务通过调整金融机构向公众投资者提供投资服务的行为，对金融机构与公众投资者间进行利益再平衡。”

这项法律要求最早出现在一个世纪前的美国证券投资领域，最初仅仅是自律组织证券交易商协会对其注册经纪人提出的一项道德指引，并不具有法律的强制约束力。此后，经由证券交易委员会的裁决转化为经纪人应当承担的重要义务。该要求主要适用于金融商品的推介和销售行为，金融商品交易业者必须先取得客户的基本资料集其他个人资料后，在合理基础上才可以向客户推介和销售合适的金融商品，并依照客户的特性、知识、经验、投资目的及资产负债状况，进而采取适当方法说明金融商品的具体内容。交易适当性的要求对于交易风险和保护投资者具有重要的意义。

从目前的研究成果及监管机构发布的规范性文件来看，对“金融交易适当性”的研究主要还是针对金融商品交易而展开。但就适用的金融商品范围而言，已经逐步发生了扩张，从最初的券商证券经纪业务，扩大到所有的金融监管领域都倾向于采用这一规则。比如有学者就认为，“保险产品专业术语多，普通人难以理解，如果投保人不能正确理解，则可能给投保人带来其难以预料的损失。近年来，投资类保险产品销售误导现象严重，已成为保险行业典型违规现象，保险行业急需引入适合性原则。”与这种扩张性思路具有同样的逻辑基础，尤其是随着具有复杂权利构造的金融衍生产品的不断涌现，这一交易原则的适用范围也在进一步扩张。

“金融交易适当性”是金融商品的卖方承担的一项法律义务。既然是义务，就应当对应一定的法律责任，卖方所负有的“交易适当性”义务使得传统交易中的“买者自负”转变为“卖方有责”，而“责”自然要在法律规范中有所体现。法律责任制度的建立，直接决定着违反交易适当性原则的行为是否可以被诉诸诉讼。

作为金融交易适当性原则最早出现国的美国，对于违反交易适当性原则的行为是否需要承担法律责任，最初是存在争议的。虽然美国证券业界持抵制态度，而且司法机关也对交易适当性规则的诉讼地位存在不同的认识，但在司法实践中证券商违反交易适当性原则仍然可能成为诉讼的原因。

金融交易的适当性原则，不仅仅应当是监管机构的监管规则或者自律组织的自律性规范，违反这一原则及相应规则的行为更应当具有可诉性。长期以来在我国金融和证券市场存在的以行政主导的赔偿机制，以及“先行后民”的前置程序式民事赔偿诉讼制度，不应再在金融商品的交易制度中重演。通过私法诉讼机制来维护交易主体的法律权益，远比借助于行政程序而实现的追缴返还更能充分展现市场主体的需求，也更加透明和公正。

不过，考虑到某些金融商品交易方式的特殊性，私法诉讼可能面临着高昂的诉讼成本，或许“从降低成本、实现效益最大化的考量出发，利用行政手段发挥补偿投资者的功能未尝不是一个可行的选择。”当然，除了发挥行政手段在私法诉讼上补偿功能之外，更为重要的是应当建立和完善与金融商品的交易特性相适应的诉讼制度。在单独诉讼之外，积极借鉴美国的集团诉讼制度、改造我国的共同诉讼和诉讼代表人制度、建立社会团体或机构参加诉讼的制度、完善刑事或行政附带民事诉讼的方式等，都是可以尝试和摸索的私法诉讼方式。

以集团诉讼为例，其所具备的制度优势是我国现有的共同诉讼或代表人诉讼制度无可比拟的，集团诉讼下的集团成员选择退出规则使得最大多数的受侵害买方集体寻求司法救济成为可能，其采用的当事人自行负担费用规则最大限度地降低了广大中小买方诉讼维权的成本和负担，其明确允许律师收取成功报酬的机制，在为买方提供必要诉讼融资服务的同时，也充分调动起了律师揭露违反交易适当性原则之行为的积极性。

二、从商法层面建立有别于民法的特殊的无效或撤销制度

在传统民法上，无效和可撤销制度都是有关法律行为效力的制度。由于金融商品的交易在根本上仍然属于私法行为，所以传统民法上的无效和可撤销制度并非不可以适用于金融商品的交易行为，但是基于金融商品的交易特性，尤其是“交易适当性”原则的特殊要求，还应当从商法层面建立特殊的无效或撤销制度。

需要指出的是，商法上特殊的无效或撤销制度并非局限于违反交易适当性的情形，也可以是金融商品因不符合市场准入要求等原因而引起，其中前者属于市场交易环节的无效或撤销制度，后者则属于市场准入环节的无效或撤销制度，当然，如果在市场交易环节销售那些不符合市场准入要求的金融商品，而导致交易行为无效或可撤销，那么也可以将之视为是市场交易环节的无效或撤销制度。

（一）销售不符合市场准入要求的金融商品

这种销售行为在广义上也可以理解为是违反了“交易适当性”原则。不符合市场准入要求，又可以分为不符合市场准入的程序要求和不符合市场准入的实体要求，前者主要是指应当依照商事法律制度的要求，经过审批、核准、注册、备案等程序才能合法入市交易，后者则是指应当符合商事法律制度规定的“市场准入规则”的要求才能合法入市交易。

在不符合市场准入程序要求和实体要求的两种情况下，法律后果是否完全一致，还是应当加以区分？由于我国现有的制度中很少涉及有关金融商品实体要求的规则，所以认定某类金融商品是否可以入市交易，主要还是依赖于监管机构的实体审查，在这种情况下，现有监管规则中往往对未经过监管机构审查程序就入市交易的金融商品认定为交易无效，并通过行政处罚的程序责令停止交易活动，退还资金并处以罚款，例如《企业债券管理条例》第二十六条规定：“未经批准发行或者变相发行企业债券的，以及未通过证券经营机构发行企业债券的，责令停止发行活动，退还非法所筹资金，处以相当于非法所筹资金金额百分之五以下的罚款”；第二十七条规定：“超过批准数额发行企业债券的，责令退还超额发行部分或者核减相当于超额发行金额的贷款额度，处以相当于超额发行部分百分之五以下的罚款”。在我国依赖于监管机构的实体审查程序认定金融商品是否具有合法性的制度环境下，上述规则实际上是将违反实体要求和程序要求的法律后果混为一谈，虽然规则中的后果属于行政法律责任，但也意味着在民商法上将这种交易行为认定为无效行为。对于这种做法，笔者并不赞同：

首先，由于金融商品在市场准入所需履行的程序存在差异，并非都需要经过审批或核准，很多金融商品仅仅需要履行注册、备案等只作形式审查的程序，如果对于未经形式审查程序就开展交易的行为认定为无效，无疑过于苛刻，因为相较于形式审查程序的事后弥补代价，将已经进行的交易行为认定为无效并要求返还的做法显然代价更高，所以不宜直接认定为无效。但是，如果认定为有效也会产生道德风险，无法有效制止那些不履行审查程序就直接开展交易的行为。为了有效应对这种情况，从商法角度赋予交易相对人在一定期限内行使撤销权，作为一种选择权，交易相对人可以选择撤销从而导致交易自始无效，也可以选择不行使撤销权从而维持交易继续有效。当然，交易相对人不行使撤销权，并不影响监管机构对卖方及相关责任主体作出行政处罚。

其次，对于那些需要经过核准甚至审批程序才具有合法入市交易资格的金融商品，从商法角度而言，也无需一律规定为无效，因为程序都是可以事后弥补的，而要否定已经开展的交易行为的效力并要求返还，则会发生相当大的损失。即便是实体审查程序，也可以在交易行为发生后作出弥补，确实发现不符合实体规则而不能允许其入市交易时，再认定已经发生的交易行为无效也不迟，甚至可以交由司法机关来审查其是否符合实体规则要求。所以，对于未履行实体审查程序就发生的交易行为，同样可以赋予交易相对人撤销权。当然，在交易相对人未行使撤销权，但监管机构或法院在事后审查时发现其不符合实体规则要求时，仍然应当认定已经发生的交易行为无效。

再次，对于那些不符合市场准入实体要求的金融商品，商法上应当明确规定其不具有入市交易资格，无论何时所发生的交易，都应当被认定为无效。卖方应当向买方全额返还购买本金并按照高于银行同期贷款利率的标准支付孳息。

（二）向不具有合格交易资格的买方销售金融商品

如果在开展交易之前，交易各方严格按照买方合格交易资格制度的要求对买方作出审查和测试，有效把好交易资格准入关，那么那些不具有合格交易资格的买方必然会被排斥在交易之外，但是在交易实践中，必然有很多交易主体尤其是卖方会想尽各种办法规避买方合格交易资格制度的要求，使得那些不具有合格交易资格的买方参加到金融商品的交易活动中来。对于已经发生的与不合格买方之间的交易行为，商法层面也应当明确其法律效力问题。

对此，有学者主张“应当具体问题具体分析。首先，凡是经合格投资者认定程序由有权认定机构认定其为合格投资者的，即使认定中存在疏忽、过错和有缺陷，根据保护交易安全和善意受让人利益的原则，对方当事人也不能主张交易无效。这是因为经认定程序认定的适格投资者必须推定为合格投资者，而不允许反证推翻。但是，一方当事人的损失应当由违反谨慎义务的认定机构承担赔偿责任。其次，凡是与未经认定的不合格投资者进行交易并产生纠纷的，则交易应当认定为无效，并由双方当事人根据过错承担损失的责任。”对此，笔者基本表示赞同，但是笔者主张买方合格交易资格的认定应当由卖方负责，而不能随意诉诸行政认定，据此，因有权机构的认定过错而导致不合格买方参加交易的情形不会成为常态，因卖方的过错而导致不合格买方参加交易的情形将会是常见状况，为了有效制止卖方想法设法向不合格买方兜售金融商品的违法行为，法律上有必要直接将之规定为无效行为，而不是赋予买方以可撤销权，以防止卖方通过包括利诱在内的各种方式使得买方主动放弃、错过行使或者直接丧失可撤销权。

但是，我国现有的一些监管规则中并未采纳上述立场。比如，《上海证券交易所债券市场投资者适当性管理暂行办法》第十八条规定“投资者应当遵守‘买卖自负’的原则，不得以不符合投资者适当性标准为由拒绝承担交易履约责任”，这意味着即便买方不具有合格交易资格，交易行为仍然有效。又如，《证券公司投资者适当性制度指引》第九条规定“客户应当如实提供本指引第七条和第八条规定的信息及证明材料，并对其真实性、准确性、完整性负责。客户不提供信息或提供的信息不完整的，证券公司应当告知客户无法确定其投资者类别或风险承受能力等级，由此产生的后果由客户自行承担。告知过程应当留痕”，这意味着在无法确定买方是否具有合格交易资格的情况下，卖方仍然可以与买方进行交易，而且不利的交易后果仍然是由买方承担，这种做法显然不利于买方合格交易资格制度的有效落实，笔者认为在无法判断买方是否具有合格交易资格之时，法律层面应当要求卖方拒绝交易，而不是留痕后继续交易并让买方自行承担交易后果。再如，《证券公司投资者适当性制度指引》第二十七条规定“证券公司认为客户购买金融产品或接受金融服务不适当或者无法判断是否适当的，不得主动向客户推介。客户要求购买或接受高于其风险承受能力等级的金融产品或金融服务的，证券公司应当进行风险提示。客户经风险提示后仍坚持购买产品或接受服务的，证券公司应当要求客户以书面方式进行确认，由客户承诺对投资决定自行承担责任。证券公司应当保存相关提示记录和确认文件，做好留痕工作”，这意味着只要有证据表明是不具有合格交易资格的买方自愿购买的，即可以认定交易行为有效，这种做法很可能被卖方利用成为规避买方合格交易资格要求并免除自身责任的一个制度空间，显然不利于交易适当性原则的落实。

（三）因卖方严重违反信息披露义务而发生的错误交易

按照传统民法规则，如果，卖方故意隐瞒真相、提供虚假信息等导致买方在受欺诈的情况下从事了某项交易活动，那么买方可以撤销因受欺诈而作出的法律行为。依照这一规则，在金融商品的交易过程中，如果卖方严重违反信息披露义务，就可以认为买方受到了欺诈，买方有权在一定期限内通过司法途径主张撤销该项交易。对此，可以由商法规则将之作为一项规则确定下来，避免在适用民法对欺诈之法律规定的过程中产生分歧，同时商法层面应当对违反信息披露义务的“严重”程度给予明确，明确何种情形构成严重违反信息披露义务。

由于司法途径的“撤销”具有一定的滞后性，在司法机关作出最终是否同意撤销该项交易的决定之前，距离该项交易行为发生可能会长达数月甚至几年，在此之前该项交易行为因效力待定而可能影响后续交易之进行。为了解决这一滞后性问题，商事法律规则除了规定可以买方有权通过起诉方式申请撤销之外，还可以赋予交易所等特定主体行使该种撤销权。实际上，“撤销错误交易（cancel trades, broke trades或者declare the execution null and void）是境外交易所处置明显错误交易事件的一项较为普遍的制度，即证券交易所依职权或者依申请，根据一定标准并按照一定程序取消明显错误交易或者宣告该错误交易无效。”而且，交易所可以撤销的错误交易不局限于因为卖方严重违反信息披露义务所致，比如当一个交易的价格偏离正常参考值比较严重，或者错误交易导致的亏损达到一定程度，或者一个错误的交易指令引起了巨额的交易甚至引起跨市场的波动等情形下，交易所就可以启动撤销程序，这种撤销程序在纽约交易所、伦敦交易所、法兰克福证券交易所、新加坡证券交易所等都有制度保障。我国也曾出现过类似的撤销错误交易的情况，比如在“327国债事件”中，上海证券交易所认为1995年2月23日进行的327国债期货交易存在异常情况，并宣布该交易日最后8分钟所有的327品种期货交易无效，各会员之间实行协议平仓，但是令人不解的是，在随后的制度发展中，不论是《证券法》还是上海证交所或深圳证交所的交易规则中，都未将交易所对错误交易的撤销权落实到法律层面或者自治性规则层面的制度规范中，造成了现行制度的缺失。这里所说的因卖方严重违反信息披露义务而发生的交易只是错误交易的一种情形，由于其涉及交易适当性原则的落实，所以笔者认为商法有必要赋予交易所特定的撤销权，在涉及面较广的情况下避免因众多买方纷纷行使司法上的撤销权而导致的效率低下、成本过高等问题。交易所的撤销权与买方通过司法途径行使的撤销权，分别从普遍层面及个体层面两个角度，共同构成对因卖方严重违反信息披露义务而发生的错误交易进行撤销的制度。

三、建立特定的损害赔偿责任追究机制

私法诉讼中最为重要的法律责任莫过于损害赔偿。虽然监管机构可以对违反交易适当性原则的行为给予相应的行政处罚，但是如果缺失了损害赔偿责任追究机制，那么法律对交易适当性义务的规定便是极不完善的。有学者指出，“金融商品交易业者的销售行为违反‘交易适当性’原则时，交易行为应为无效，构成缔约过失责任。金融商品交易业者应承担损害赔偿责任。”

然而，在我国当前相关法律制度尚未将交易适当性原则作为金融商品交易环节的基本原则的情况下，追究卖方的损害赔偿责任显得相对困难。在司法实践中，金融商品的卖方往往以买方的判断失误和市场固有风险为抗辩理由轻易规避赔偿责任的承担，这不仅严重损害了买方的合法权益，也不利于金融商品市场的健康发展。

比如，2009年7月发生的我国第一例银行结构性个人理财业务纠纷案“汇丰银行双利存款纠纷案件中，双方围绕着交易发生之时卖方信息披露及风险告知程度的问题产生了重大的争议，最后一审法院判决原告败诉，未能支持其损害赔偿的诉讼请求。不论买方最终是否败诉，形式上的买方签字手续与实质上的卖方信息披露义务之履行之间是否能够划等号，诉讼中有关信息披露义务履行的举证责任分配问题等等，都是该案引发我们思考的问题。

交易适当性原则作为一项强制性规则及义务性规则，在私法诉讼过程中也应当有相应的体现。诉讼中适当增加卖方对其履行交易适当性义务的举证责任，不仅有利于买方获得损害之有效救济，而且也形成对卖方的一种约束机制，有利于交易适当性原则在交易实践中的有效落实。

（一）违反买方合格交易资格制度的损害赔偿责任

只有具有合格交易资格的买方才能购买特定的金融商品，卖方如果推介和销售的金融商品不适合买方，或者向不合适的买方销售了金融商品，交易行为无效，一般情况下应当根据双方的过错程度来认定相应的损害赔偿责任。大多数情况下，买方作为受害人不承担过错责任，但是也有买方为了购买某些高风险、高收益的金融商品，而在交易之初配合卖方做好有关具备合格交易资格的证据材料，最终却因为发生损失而又主张无效的情形，此时交易行为同样认定为无效，但是基于买方自身的过错可以相应降低卖方的损害赔偿责任。

尽管笔者尚未看到国内有这类案例的报道，但是境外因为违反买方合格交易资格制度而承担损害赔偿责任的案例早已出现。2003年在香港发生的Susan Field诉Barber Asia公司损害赔偿纠纷案件中，香港法院首次判定投资顾问对客户是否具备合格交易资格负有谨慎义务，法官认为，Susan虽然是商界人士，但在金融投资领域仍属于无经验（inexperienced）的投资者，不具有金融投资的专业技能，Barber公司不仅要尊重客户选择的风险程度，还应主动采取措施确定客户的投资经验，并就适当投资策略向客户提供意见、提示风险，在原告坚持保守投资的意愿的前提下，Barber仍向客户推介与其投资目标相违背的产品，为赚取佣金，贸然建议客户将资金投入高风险、高倍杠杆率的产品，导致客户巨额亏损，判令Barber公司赔偿Susan的投资损失。

（二）违反信息披露制度的损害赔偿责任

有关违反信息披露制度的损害赔偿责任，我国最高人民法院在2003年时就颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号），但是对损害赔偿民事案件的启动设定了三种类型的前置程序：第一类是证监会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定，第二类是财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定，第三类是人民法院认定有罪的，作出刑事判决。如果缺乏这些前置程序，民事赔偿的诉讼程序便不会得到法院的受理。最高院在解读这一司法解释时提到，之所以设定这一前置程序，是因为证券违法行为是一个专业性很强的问题，由行政主管机关进行审查和认定可以充分发挥专业人员的优势，同时行政机关对虚假陈述的认定具有专业性和权威性，可以为原告方提供有力的证据，免却投资者作为弱势群体的举证责任，此外还可以避免滥诉行为的发生，稳定证券市场秩序。这一规定至今已经颁布近二十年来，我国针对违反信息披露义务的行为提起损害赔偿纠纷的案件数量仍相对有限，近几年随着证监会对上市公司虚假陈述责任的查办和处罚力度加大，这类案件的数量才有了显著增加。总体而言，前置程序在一定程度上仍然给买方的维权之路设置了障碍。

因为制度设计上的原因导致买方追究卖方违反信息披露义务之损害赔偿责任的案例数量有限的情况,并非仅仅出现在我国。日本原《证券交易法》虽然规定了通过民事程序对虚假披露文件的违法行为人追究责任的方法，但是从该法执行的实际效果来看，最初投资者要求违法信息披露义务之人承担民事责任的案例并不多，而且在有限的案例中，投资者要求的赔偿也并未完全实现，原因在于：第一，与虚假披露有因果关系的损害额的计算、证明比较困难；第二，违法行为的发现也比较困难；第三，每个投资者受到的损害可能不大，缺乏起诉违法行为人的动力。“如果投资者维权动力问题、证明问题、义务违反与损害的举证困难不解决，即使规定了民事责任制度，投资者也不能追究违法行为人的责任，法律执行的效果将大打折扣。”所以，针对违反信息披露制度之行为，设计一套合适的损害赔偿责任追究机制，才能真正实现对买方损失之填补以及对卖方违法行为之抑制。就具体的追究机制而言，至少需要考虑以下几个方面的问题：

1、享有损害赔偿请求权的主体需要具备什么条件，至少应当将明知或应知卖方存在违反信息披露义务之行为而开展交易取得金融商品之人排除在外。

2、损害赔偿责任承担是否需要信息披露义务人主观上具有过错，由于信息披露行为直接影响着众多特定或不特定买方的交易决策，卖方必须严谨、谨慎，不论是其主观上是否具有故意或过失，都应当对因违反披露义务而给买方导致的损失承担赔偿责任，从这个角度来看，宜将之定性为无过错责任，日本2004年修改后的《证券交易法》即采取的是无过错责任，我国《证券法》第六十九条同样规定“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任”，这一规定并未对主观过错提出要求，故也是一种无过错责任，只是对于发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，采取的过错推定原则，对发行人、上市公司的控股股东、实际控制人采取的过错原则。

3、在违反信息披露义务之违法行为与原告所受损失之间的因果关系难以判定时如何减轻原告的举证责任。原告是否是基于对虚假陈述的信赖而决定开展交易，如果原告的交易决策根本就不是因为虚假的信息而作出的，即使其遭受损失，也与卖方违反信息披露义务之违法行为之间不具有因果关系。由此，证明交易行为与卖方所披露的信息之间存在因果关系便成为原告的举证义务，可想而知，这种举证有多困难，势必阻挡很大一部分买方的维权之路。对此，为了减轻原告的举证责任，一般采取因果关系举证责任倒置的做法，即法律上先行推定存在因果关系，即推定原告就是基于卖方作出的信息披露行为而开展交易的，除非信息披露义务人能证明其违反信息披露义务的行为并没有影响市场价格，或其他可以获取的信息削弱了其所披露的信息在市场中的影响力，或买方事实上并没有信赖其所披露的信息而是出于其它原因开展交易，如果卖方不能推翻就要认定交易的因果关系成立。最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》参照国外普遍采用的市场欺诈理论和信赖推定原则，在第十八条和第十九条对因果关系作了规定，明确了何种情形下可以认定具有因果关系，何时认为不具有因果关系，但是对于诉讼过程中有关因果关系举证责任分配的问题并未作出明确规定。

4、如何计算应当赔偿的损失金额。由于金融商品的价格是多种因素综合作用而形成的且可能处于变动之中，如何认定违反信息披露义务之违法行为所导致的损害金额便具有一定的难度，对此需要在商法规则中作出明确规定。比如，日本金融商品交易法第21条第2款、第3款规定，在一定条件下，推定该证券的市场价格公布日之前一个月平均价格扣除公布后一个月内的平均价额之数额作为因其虚假记载所受损害相当额。最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》在第二十九条和第三十条规定了因虚假陈述而实际发生的损失范围包括投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税以及该两项资金自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算的利息损失；第三十一条和第三十二条分别规定了不同情形下投资差额损失的计算方式，投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算；投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算；第三十三条进一步明确了基准日的认定方式。

5、诉讼方式。很多情况下，金融商品的交易人数众多，信息披露违法行为的受害人也很多，此时需要从制度上提供较为便利、可行的诉讼方式。最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》受制于我国民事诉讼法的制度现状，规定了原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼，但事实表明这种诉讼方式并未给该类诉讼的受害人带来便利。在美国，相关法律制度和监管机构都支持买方通过司法程序追究违反信息披露义务之人的法律责任，《1933年证券法》对私人证券诉讼作了专章规定，如有众多买方认为证券交易过程中存在欺诈，从而提起诉讼，法庭就会允许这些买方联合起来，形成集团诉讼，2007年关于“侨兴环球电话”的集团诉讼就是典型案例。“集团诉讼”的概念有广义和狭义之分，广义上的集团诉讼泛指各类群体性或集体性诉讼，而狭义的集团诉讼则主要是指美国法上的集团诉讼（class action）,1848年美国纽约州的《菲尔德法典》首次以成文法形式规定了集团诉讼，1939年美国《联邦民事诉讼规则》第23条在联邦法层面对集团诉讼的程序和类型作出了系统性规定，当事人可未经其他受害人的授权而代表他们提起诉讼并进行索赔，从而为那些小额的多数权利寻求司法救济提供了机会，之后随着1966年当事人选择退出规则的施行，集团诉讼包容空间规模的当事人成为可能，其案件适用范围迅速扩张到环境侵权、产品质量侵权及证券投资者保护等领域。但是1995年美国的证券集团诉讼出现泛滥现象，为减少投机性证券集团诉讼的发生，美国国会相继在1995和1998年出台了两部规范证券集团诉讼案件启动与审理的法律。2005年美国又制定了《集团诉讼公平法》，以期平衡各方利益。我国民事诉讼法在集团诉讼的问题上相对比较保守，2012年底修改民事诉讼法时引入了“公益诉讼”制度，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，但是在证券等金融商品领域能否适用公益诉讼仍存疑问。

四、结论

“交易适当性”是金融商品销售者所需承担的法律义务，但是在不同交易主体之间的要求存在差异，其主要内容包括掌握买方信息、评估买方是否具有合适的交易资格、信息披露及风险提示、禁止不正当的销售行为等。违反“交易适当性”原则，应当承担相应的商法后果，使之具有私法上的可诉性，而不仅仅是承担行政法律责任。基于金融商品交易的特性，尤其是“交易适当性”原则的特殊要求，传统的民法规则并不能完全适应此类交易的诉讼机制，故应考虑从民商区分的视角，从商法制度规则中建立特殊的无效或撤销制度，以及损害赔偿责任追究机制。

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责任编辑：李娟




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