一、问题的提出

《民法典》第406条对《物权法》第191条做了全面修正，承认了抵押权追及效力。本条第2款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。”该条虽规定了抵押人负有通知义务，但未规定违反该义务的后果。有观点认为此为强制性规范，有观点认为此为倡导性规范。之所以要讨论民法典的规范性质，是因为法官在判案时要找到具体的裁判规范，对当事人之间的合同效力、权利义务、民事责任作出判断。

笔者认为，“应当”是一个在理解上容易产生歧义的概念，“应当”经常被理解为强制性规范的标志词，但实际上“应当”与强制性规范并不具有必然联系。“应当”在民法典中引导的规范不仅包括强制性规范，也包括倡导性规范。区分本条第2款的通知义务为倡导性规范还是强制性规范，对于正确理解法律条文以及司法适用具有实际意义。

二、倡导性规范与强制性规范

民法规范的分类标准不同，导致民法规范的类型也不尽相同。通说认为，按照法律规范强制性的程度，法律规范分为强制性规范与任意性规范。有观点认为没必要保留倡导性规范，也有观点认为倡导性规范也存在于民法规范之中，比如，王轶教授把民法规范区分为简单规范和复杂规范，其中复杂规范又进一步区分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范和混合性规范。

（一）倡导性规范

关于倡导性规范的内涵。王轶教授认为，所谓倡导性规范，即提供和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。尽管相较于任意性规范，倡导性规范在对交易各方当事人利益关系的调整中仅处于次要和补充地位，但由于倡导性规范具有提示风险的功能，在法律调整方式多元化的背景下，其并非民法典中可有可无的法律规范类型。

关于倡导性规范的作用。有观点认为，立法机关为了提高人民群众的法律意识，防范法律风险的发生，在民事法律中规定了大量宣示性、倡导性、警示性的规定。如民法典合同编第470条关于合同一般条款以及在“典型合同”分编中有关买卖合同、建设工程合同等有名合同一般条款的规定，其目的显然是倡导当事人在订立合同时最好将合同的内容约定清楚、全面，从而防止将来发生纠纷。此类规定不能作为人民法院裁判案件的依据。

关于“应当”所引导的倡导性规范在《民法典》物权编的体现。笔者认为，《民法典》物权编有些表述为“应当采用书面形式”的条款属于倡导性规范，如第348条“建设用地使用权出让合同”、第354条“处分建设用地使用权的合同形式和期限”、第367条“居住权合同”。由于该类规范的目的是倡导当事人在订立合同时最好将合同的内容约定清楚、全面，从而防止将来发生纠纷，而且该类规范仅调整当事人之间的利益关系，并不涉及国家利益、社会公共利益，因此，该类规范属于倡导性规范。

（二）强制性规范

关于强制性规范的内涵。强制性规范即命令当事人应为或不得为特定行为的法律规定。强制性规定是相对于任意性规定而言的，是不允许人们依自己的意思加以变更或排除适用的规定。就强制性规范来说，任何违反行为都必定会受到法律的制裁，即要求行为人承担不利后果。正是制裁体现出了强制性，没有制裁就不具有强制性特征。

关于强制性规范的作用。有观点认为，从实质上看，强制性规定属于私法自治的例外和必要补充。只有当事人之间经由合同作出的利益决定，妨害或者可能妨害国家利益或社会公共利益的时候，才有法律上设置强制性规定的必要。从形式上看，强制性规定必然是法律上的裁判规范，能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据。

关于如何判断某一规定是否为强制性规定。有观点认为，首先采取形式标准，看某一规范是否包含诸如“应当”“必须”“不得”“禁止”等字样来认定其是否为强制性规定。凡带有“必须”“禁止”这样的规范，均为强制性规定。带“应当”字样的规范通常为强制性规定，但例外情况下也包括裁判规范与倡导性规范。如《民法典》合同编中的第498条“格式条款的解释”属于纯粹的裁判规范，而非强制性规定。《民法典》合同编中的第707条“租赁合同形式”性质上属于倡导性规范。没有形式标准可供识别的，再根据实质标准来判断。

关于“应当”所引导的强制性规范在《民法典》物权编的体现。笔者认为，如《民法典》物权编第333条所规定的为土地承包经营权人发放土地承包经营权等证书是登记机构的法定义务，该条为强制性规范。347条第2款对必须采取公开竞价方式出让土地的情形进行了规定，也属于强制性规范。

三、抵押人通知义务的性质

（一）通知义务属于附随义务

根据本条释义，通知义务性质上属于附随义务，抵押人未尽通知义务不影响合同效力。未履行通知义务尽管不影响转让合同效力，但却违反了抵押合同的约定，在抵押合同项下构成违约，抵押权人可根据约定或者法律规定请求抵押人承担违约责任。之所以规定抵押人负有通知义务，一方面，是便于抵押权人决定是否请求抵押人提前清偿债务或者提存。因为，抵押权人只有在接到通知后，才可能去举证证明该转让行为是否损害抵押权，并据此决定是否请求抵押人提前清偿债务或者提存。另一方面，只有在抵押人将抵押财产转让的事实通知抵押权人后，抵押权人才能向受让人主张抵押权。

关于通知义务属于附随义务的规定出现在《民法典》第509条第2款，该条款规定“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》对此作如下解释：第509条第2款规定的当事人的“通知、协助、保密等义务”，法律上称为“附随义务”。所谓“附随”，是相对于合同中约定的当事人的“给付”义务而言的，附随义务是为了辅助实现债权人的给付利益。包括当事人为缔结合同在磋商过程中的说明、告知义务，在合同履行过程中的保护、协助义务，以及合同终止后的通知、保密义务等。附随义务并非源于合同当事人的约定，而是诚信原则在合同履行过程中的具体体现，由法律对当事人的相关履行行为细节进行规范。附随义务本质上是附加的行为义务，已经脱离了给付的范畴，属于债务的范畴，即更加强调履行行为本身，而并不要求特定结果的出现，所以附随义务本身并无独立的可诉性，相对人不能单独主张实际履行。

附随义务与给付义务的区别，有以下三点：第一，主给付义务自始确定，并决定债之关系的类型。附随义务系随着债之关系的发展，于个别情况要求一方当事人有所作为或不作为，以维护相对人的利益，于任何债之关系（尤其是契约）均可发生，不受特定债之关系类型的限制。第二，主给付义务构成双务契约的对待给付，一方当事人于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付。反之，附随义务原则上非属对待给付，不发生同时履行抗辩。第三，因给付义务的不履行，债权人得解除契约。反之，附随义务的不履行，债权人原则上不得解除契约，但就其所受损害，得依不完全给付规定，请求损害赔偿。另外，就两者的关系而言，附随义务可以促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能），或者能够维护对方当事人人身或财产上的利益（保护功能），有的附随义务兼具上述两种功能。

最高人民法院民事审判第二庭在《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》中对附随义务作出如下解释：1．附随义务以诚实信用原则为基础的法定义务，具有强制性。传统的合同理论严格尊重当事人之间的意思表示，但随着合同法理论的完善和诚实信用原则的发展，意思自治不再是合同领域中确定当事人权利义务的唯一准则。附随义务就是以诚实信用原则而非当事人约定为基础的，因此，其性质为强制性的法定义务而非约定义务，原则上当事人不得通过约定排除附随义务的适用。2．附随义务具有不确定性。附随义务的不确定性主要表现为两个方面：一方面，附随义务在合同一开始并不能确定下来，而是随着债的关系的发展进程，依合同的性质、目的和交易习惯等具体情形来要求当事人作为或不作为一定的行为，从而维持当事人利益；另一方面，附随义务的形态具有不确定性，在现实中可能表现为保密、通知、说明、注意等，且会随不同合同和不同交易阶段的变化而变化。在具体的交易中，当事人究竟负哪些附随义务，不能一概而论，而应视特别情况依据诚实信用原则作出判断。3．附随义务具有从属性与辅助性。附随义务从属于主给付义务和从给付义务，是辅助当事人合同利益完满实现的义务，且无法通过独立诉请履行而得到实现，只有在附随义务被违反且给对方造成损害时，才可以成立损害赔偿责任请求权。

关于未履行附随义务的裁判观点。最高人民法院在(2021)最高法知民终443号案件中认为：诚信原则是法定的霸王条款，当事人不履行合同衍生的附随义务，违反诚信原则，应当认定存在过错。一方当事人未履行附随义务给对方当事人造成损失的，应当负赔偿责任。双方当事人均未履行附随义务的，应当根据各自的过错程度承担相应的赔偿责任。

综上所述，《民法典》第406条所规定的通知义务属于附随义务，附随义务属于法定义务，必须履行，不能约定排除其适用，违反该义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。那么，《民法典》第406条所规定的通知义务是否也属于附随义务？当事人是否可以约定排除该条款的适用？有学者认为《民法典》第406条所规定的通知义务并不属于强制性规范，而是倡导性规范，抵押合同中可以约定排除该条款的适用。

（二）通知义务属于倡导性规范

《民法典》并未就抵押人违反通知义务的法律后果作出规定。对此，有学者认为，如将通知义务解释为附随义务，抵押人违反附随义务的赔偿责任范围较小，偏离抵押权人应当救济其价金物上代位的重心，反增诉累。由于违反通知义务的后果轻微，抵押人将面临商业道德与获得利益之间的纠结。在抵押权追及效力下，履行通知义务的抵押人可能面临须将价款提前清偿债务或者提存，而未履行通知义务的抵押人尚能保有已收取的转让价款。抵押人的通知义务可能使其遭受不利，理性的抵押人自会选择不通知抵押权人，将该义务作为主合同义务，必然引发大量违约问题。由此可见，《民法典》406条第2款虽然使用“应当”字眼，但实属于倡导性规范。此外，非基于法律行为导致抵押财产移转之时，抵押人并无“通知抵押权人”的义务，或者不可能通知抵押权人，如抵押人死亡，由继承人取得抵押财产，即无法通知抵押权人。也有学者认为，依据《民法典》第406条第1款第2句的规定，对于抵押人的通知义务，抵押人与抵押权人另有无须通知的约定的，抵押人即无须将转让抵押财产的事宜通知抵押权人。这是尊重当事人意思自治的体现。

对此，笔者试图以案例的形式对此予以说明，假设：甲是抵押人，乙是抵押权人，丙是受让人，甲转让抵押财产，未通知乙。

根据“通知义务属于附随义务”的观点，由于甲乙之间存在抵押合同，如果抵押合同中明确约定了甲转让抵押财产时通知乙的期限、方式和违约责任，那么，在甲未履行该义务时，乙有权依据合同请求甲承担违约责任；如果抵押合同没有约定上述通知条款，那么，基于本条规定，甲通知乙是甲的法定义务，甲没有通知乙的行为本身就违反了抵押合同的附随义务，因甲未履行通知义务给乙造成损失时，乙有权援引本条款请求甲承担违约责任。

笔者认为，在前述第一种情形下，鉴于甲乙在抵押合同中有明确约定，遵循意思自治原则，乙依据约定主张权利即可。第二种情形存在两种可能：

一是甲转让抵押财产的行为不会损害抵押权。那么，乙无权请求甲提前清偿或提存。无论甲是否通知乙，都不会对乙产生实质性影响。

二是甲转让抵押财产的行为会损害抵押权。那么，乙完全可以通过向甲请求提前清偿债务或提存从而实现其抵押权，而非把重心放在请求甲承担赔偿责任上。因为，即使甲未通知乙，并且由此给乙造成损失，甲的赔偿范围也较小，应当限于乙的实际损失，且乙对损失承担举证责任。如果乙以此为由提起诉讼，只是增加了诉累而已，乙与其请求甲承担损害赔偿责任，不如直接请求甲提前清偿债务或提存。

在甲转让抵押财产的行为会损害乙的抵押权的语境下，有人认为，如果甲在转让抵押财产后未通知乙，并将转让所得价款挥霍一空，导致乙的抵押权无法实现，此时如果规定了甲的赔偿责任，乙就可以通过请求甲承担赔偿责任而维护其权益，因此，有必要将本条的通知义务解释为强制性规范。但笔者认为，这种观点属于对条款的误读。本条规定了抵押人的通知义务，并未规定通知的具体时间，这意味着，甲完全可以把握好通知的时机，在履行通知义务的前提下将转让所得价款挥霍一空。由此可见，在这种情形下，乙的抵押权无法实现与甲是否履行通知义务无必然联系。

也有人认为，由于甲未通知乙，导致乙在发现甲转让抵押财产的行为会损害其抵押权这一事实时，甲已经丧失了偿债能力或者偿债能力已经减弱，此时，乙的抵押权不能实现或者只能部分实现，对于未实现的部分应当属于未履行通知义务造成的损失，乙有权请求甲承担损害赔偿责任。但笔者认为，抵押人的清偿能力丧失或减弱时，即使赋予乙损害赔偿请求权，其权利也因此面临无法实现的风险，因此，乙好像也无另行诉讼的必要。

此外，从条文沿革以及设置本条的目的来看，根据《民法通则意见》第115条第1款，未经乙同意，甲转让抵押财产的行为无效。根据《担保法》第49条，甲必须先通知乙才能将抵押财产转让，否则，甲与丙之间的转让合同不发生法律效力，且甲转让抵押财产所得价款必须优先清偿乙的债务或者提存。根据《担保法司法解释》第67条，甲转让抵押财产时未通知乙，如果该抵押财产已经登记，乙方可以行使抵押权。如果抵押财产没有登记，不得对抗丙。根据《物权法》第191条，未经乙同意，甲不得转让抵押财产（但对同意或者不同意的效果均未予规定，导致实践中对未经同意的抵押合同的效力是有效、无效还是效力待定，以及抵押权人同意是否产生抵押权消灭的后果等问题莫衷一是）；第二，甲经乙方同意转让抵押财产的，应将转让所得价款提前清偿或者提存。根据《民法典》406条，第一，只有在乙方能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的情况下，乙才能请求甲提前清偿债务或者提存；第二，提前清偿或提存是乙的权利，而非甲的义务；第三，甲负有通知义务，但与《担保法》第49条规定“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”不同，本条规定的通知不影响转让行为的效力。

由上可知，《民法典》第406条在承认抵押权具有追及力的基础上，认可抵押人有权转让抵押财产。该规范仅设置了抵押人再转让抵押物时应当通知抵押权人的行为模式，并没有规定不履行该义务时的法律后果，因此，该条款不能对抵押人产生强制约束力。

最后，从该条款调整的利益关系来看，该条款调整当事人之间的利益关系，在没有损害国家利益、社会公共利益的情况下，国家不宜过度干预，国家应允许当事人通过约定排除该条款的适用。

综上，笔者更赞同《民法典》406条第2款属于倡导性规范的观点。

四、相关司法案例

为了解司法实践中的裁判观点，笔者检索了相关案例，简述如下：

（2022）新01民终940号，李某与卢某房屋买卖合同纠纷一案，李某不服一审判决，上诉至中院。二审法院以案涉房屋已经抵押给银行，李某转让案涉房屋应当通知银行，以便银行行使权利为由认为本案应当追加银行作为第三人参加诉讼，裁定撤销原判决、发回重审。

小结：在抵押人与受让人的买卖纠纷中，由于抵押人未履行通知抵押权人的义务，法院认为应当追加抵押权人作为第三人。

（2022）豫10民终217号，李某等占有物返还纠纷一案，吕某1将车辆抵押给天津某公司，办理了抵押登记；吕某1将车辆转让给吕某2（未通知天津某公司），吕某2支付了价款并占有该车辆；天津某公司委托深圳某公司进行资产管理；深圳某公司委托A公司保全案涉车辆；A公司法定代表人甲指派员工将案涉车辆拖走；吕某2请求A公司及甲返还案涉车辆。法院认为吕某2为案涉车辆的合法占有观点，其对车辆的占有权应当予以保护，A公司及甲的行为系侵权行为，判决被告返还案涉车辆。

小结：本案系买受人起诉，虽存在抵押人未履行通知义务的事由，但是，抵押权人并未请求抵押人承担损害赔偿责任。

（2021）豫96民终619号，贺某、李某等合同纠纷一案，贺某将房屋抵押给银行（银行系债权人、抵押权人），合同约定，贺某转让房产应征得银行同意，否则构成违约，银行有权要求其提前偿还本息并对房屋享有优先受偿权；贺某将该房屋转让给李某，未经银行同意；李某诉请贺某办理过户登记；银行作为第三人参加本案诉讼，要求贺某承担违约责任。法院判决贺某办理房屋转移登记，并向银行提前偿还本息并对房屋享有优先受偿权。

小结：本案中抵押人未履行通知义务，抵押权人并未就此主张赔偿责任。笔者认为，从维护抵押权人利益的角度，可以在抵押担保合同中约定抵押人未履行通知义务的违约责任，便于抵押权人在起诉时一并主张该权利。

(2021)鲁13民终3443号，王某等确认合同有效纠纷一案，王某、彭某与某公司签订《商品房预售合同》，并将房屋抵押给银行；后将该房屋转让给周某，周某将该房屋转让给刘某，刘某又将该房屋转让给何某；涉案诉争楼房经多次转手买卖，均未办理过户登记手续。何某诉请王某、彭某、周某、刘某协助办理过户登记手续。王某、彭某抗辩称转让行为未通知抵押权人，损害了抵押权人的利益。法院判决王某、彭某、刘某协助办理过户登记手续。对于王某、彭某未通知抵押权人损害抵押权人的利益的主张，因其未提供予以证实，法院未予支持。

小结：抵押人未通知抵押权人转让抵押财产的，不影响转让合同的效力，也不影响受让人主张办理过户登记手续。

（2021）豫01民终3942号，李某、代某房屋买卖合同纠纷一案，岳某将房屋抵押给银行，后李某将该房屋转让给代某（双方均认可李某借用岳某的名义买房），代某支付了购房款。代某诉请岳某、李某协助将房屋过户至其名下。一审法院将银行追加为第三人，对此，二审法院认为：原审法院追加该房产抵押权人作为本案第三人，并经法院送达起诉状等应诉手续的方式将案涉房屋转让事实通知于抵押权人，结合合同实际履行情况，为更有利于保护当事人的合法权益，更有利于维护交易秩序。法院判决岳某、李某将房屋过户至代某名下。

小结：本案中，抵押人未履行通知义务，法院以送达起诉状等应诉手续的方式将房屋转让一事通知了抵押权人。

综上，截至目前，在司法实践中，因抵押人未履行通知义务，抵押权人请求抵押人承担损害赔偿责任的案件极少。笔者认为，通常情况下，抵押权人能证明抵押财产转让可能损害抵押权的，倾向于请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，而非诉请抵押人承担因此给抵押权人造成的损失。这也在一定程度上反映了《民法典》第406条所规定的通知义务更符合倡导性规范的特点。

五、总结

笔者认为，正确理解“应当”一词所表达的意义，要结合立法缘由及目的，法律表达的技巧，立法者在法律文本中所蕴含的价值保护的倾向等因素综合判断。就《民法典》第406条的通知义务而言，虽然使用了“应当”一词，但是，将该条款解读为倡导性规范更合适。

现行抵押财产转让规定对抵押权人提出了更高的要求，《民法典》未规定抵押人违反通知义务的法律后果，抵押人也缺少履行通知义务的激励。抵押权人可以通过在抵押合同中明确约定“禁止或限制转让抵押财产”并将此约定登记，在抵押合同中预先设定抵押财产转让可能损害抵押权的具体情形，在抵押合同中约定履行通知义务的时间、方式、违约责任等来避免其权益受损。

刘维东

南京大学硕士研究生

北京市尚公（南京）律师事务所 管理合伙人

FM106.9 《法律365》特邀法律评论员

南京广电2017 年度“最受听众欢迎律师”

江北新区管理委员会法律顾问专家库入库律师

2019年度南京市优秀金融保险业务律师

南京市建邺区青年企业家联合会副会长

2021年度江苏省律协青年律师领军人才

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责任编辑：李娟




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