《我不是药神》近期热播，短短几日这部影片就成为网络、媒体、朋友圈热议的焦点。在影片中，一瓶治疗慢粒白血病的药品“格列宁”售价高达37000元，而印度仿制药在印度的药店零售价折合人民币只有2000元，男主角程勇直接找到生产仿制药的印度药厂，给单瓶报价只有500元。程勇购买回国内后以5000元的价格卖给白血病患者，从中牟利。

电影中的故事在现实中有着原型，也就是陆勇销售假药案，二者不同的是程勇从中牟取了利益，而陆勇仅仅是代购，没有赚取差价。最终，程勇被认定构成销售假药罪，判处有期徒刑五年；陆勇的行为，检察院认为不属于“销售”行为，认定不构成犯罪，不予起诉。

从结果上看，牟利的奸商程勇受到了法律的惩罚，而无私的义商陆勇安然过关，看似合情合理，皆大欢喜。但实际上，无论影片的结果还是案件的判决，都避开了大量的问题，代购或销售禁售药品的法律争议并没有从根本上解决。《药神》影片成功了，却留下了大量的问题给法律界思考和解决。

一、不牟利就不构成犯罪？

陆勇案件检察院《释法说理书》中认为，“陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的。陆勇不仅帮助病友买药、付款，还利用懂英语的特长，为病友的药品说明书和来往电子邮件进行翻译，在此过程中，陆勇既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何费用。另外，陆勇所帮助的买药者全部是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员。”

从该认定可以看出，检察院认定陆勇不构成犯罪的主要理由是陆勇在整个代购过程中不属于销售行为，因为其不以营利为目的。

检方从这个角度认定陆勇不构成犯罪，虽然巧妙地绕过了假药的认定、主观故意等较为复杂的问题，但也留下了后遗症，也就是该《释法说理书》给人一种感觉，只要不以营利为目的的代购就不构成销售假药罪。

在司法实践中，在海外购买国内禁售药品自己服用，确实不构成销售假药罪。但帮他人代购药品，是否属于销售行为还存在一定的争议，尤其是免费代购。如果说不以营利为目的的代购不属于销售，那么平价销售、赔本销售是否以营利为目的呢？

实际上，陆勇案件之所以能够如此顺利地认定不构成犯罪，主要在于检察官对刑事司法价值观的理解上。正如《释法说理书》中所言：如果认定陆勇的行为构成犯罪，将背离刑事司法应有的价值观。即，与司法为民的价值观相悖；与司法的人文关怀相悖；与转变刑事司法理念的要求相悖。整个《释法说理书》用了1/3的篇幅来阐述这个观点。

这很容易给人一种错觉，即本案检察官首先对案件进行了刑法价值判决，再另辟蹊径从“是否属于销售”这个点对案件不起诉。换言之，陆勇案件并未从根本上解决此类案件的认定问题，当然，这也不是地方法院凭一己之力可以解决的问题。希望案件的播出能够引起立法机关的重视，对该类案件所涉及的问题予以明确。

二、何为假药？

《药品管理法》第四十八条规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。

《刑法》第一百四十一条第二款规定：本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

将“格列宁”以假药论处，就是基于以上两条规定。虽然法律规定的很明确，但在实践中仍存在较大争议。

有的观点支持“实质论”，因为《药品管理法》与《刑法》所追求的目的不同，前者更注重形式，虽处罚较轻，但与药品管理的职责相符合；后者更注重实质，在认定上需要严格符合刑事责任标准。仅从形式上认定刑事意义上的假药，显然是不合适的。

而“形式论”的支持者则更多，因为司法解释明显站在了形式判断的立场，只要没有取得批准文号的便按“假药”论处。

这个问题不仅在司法界有争议，在法律圈外争议同样巨大。在老百姓朴素的价值观里，能够治病救命的就是真药，法律的规定在一定程度上有悖大众的普遍认知。正如《我不是药神》中的那位老太太所言：“现在有了便宜药，你们非说它是假药，那药假不假，我们能不知道吗？”正所谓话糙理不糙，这句话不知是否尴尬了我国的立法？这种“一概而论”式的立法是否透露着权力的傲慢？

三、保护的法益是什么？

该片之所以能够一夜火爆，其中原因之一是影片“尺度”较大。影片不仅揭露出一个令人愤怒而又无奈的社会现实，而且矛头隐隐指向法律所保护的法益。法律保护的究竟是老百姓的人身和财产安全？还是保护现有的药品管理制度？还是某些既得利益者的特权？

讨论此类案件的是与非、罪与罚，始终绕不开法益保护问题，影片中诸多场景都体现了各种法益之间的矛盾冲突，比如白血病人聚众围堵药品公司大门要求降价；比如老太太向警官的哭诉；再比如程勇被抓，数以千计被他救治的白血病患者前来送别。原本研发药品治病救人的医药公司成了病人眼中的仇敌；原本是人民卫士的警察在老太太眼中却变得蛮不讲理；而沦为犯罪分子的程勇却被捧为英雄，这种错位的价值观在一定程度上源于法益保护的不明晰。

正版格列宁之所以卖的贵，主要原因是研发成本过高（关税问题暂且不谈），而印度版格列宁之所以便宜，是由于印度实施了专利强制许可，即企业可以不经过专利权人的同意强行仿制专利药品，以便让更多患者能购买到便宜的药品。而在我国，对专利药品有比较严格的保护，因此国内药企在药品专利期内无法进行仿制。说来道去，问题的关键在于对知识产权的保护。从长远来看，这种保护有助于鼓励企业研发，加快优质药品的迭代速度，最终保护人们的健康，这本无可厚非。但从“假药”的角度予以规制，这难免有张冠李戴之嫌，同时也引发了大众对法益保护的争论。

当一个陷入沼泽即将被淹没的人，突然发现身边有一根救命的树枝，并想要拼命抓住时，却发现有人用各种合理、合法的理由不允许他去抓，最终他只能眼睁睁看着这根救命树枝缓缓送命。这是一种怎样的感觉？在这种情况下，法律需要保护那根树枝还是那个缓缓送命的人？

生命权是公民最根本的人身权，也是最高权利。在生命权前谈药品管理制度、谈产权保护，是否显得太苍白？

四、是否构成走私罪？

本案很有意思的一个情况是，对于程勇或是陆勇海外购药的行为是否构成走私罪这一问题上，无论是陆勇案的《不起诉决定书》和《释法说理书》，还是影片最后的结局，以及大量的网络讨论，几乎不约而同地回避了走私罪这一问题。

《刑法》第一百五十三条的规定，走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，走私刑法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品进出境的行为。张明楷在《刑法学》中指出，走私行为包括（1）未经国务院或国务院授权的部门批准，不经过设立海关的地点，非法运输、携带国家禁止或限制进出口的货物、物品或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出国（边）境的：……

由此可见，无论是陆勇还是程勇，其行为显然属于走私行为，且检察院认定陆勇代购的药品价值300万元，程勇涉及的金额更高。

然而，在情与法的碰撞中，各方均对该问题选择了集体失声，应该说，这是我国人性化执法的典型案例。

有影评称，《我不是药神》是中国电影一部里程碑式的作品，同样，陆勇案件也可称为司法改革进程中里程碑式的案件。

张志华，蚂蚁刑辩团队创始人，现任江苏省律协刑委会副主任、南京市律协维权委主任、南京市律协刑委会副主任。

2000年执业至今，18年间致力于刑事法学研究和刑事辩护，主攻“职务犯罪”“毒品犯罪”“计算机犯罪”“知识产权类犯罪”“死刑案件”“企业刑事法律风险防范”“国际刑事犯罪”等七大刑事业务，成功办理各类案件数百起。

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责任编辑：黄晓




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