婚姻法中明确规定夫妻双方要互相忠实。在法律条文中加入“互相忠实”的内容主要是想以此为手段来解决社会现实中存在的婚姻不忠实的问题，从法理学的理论角度出发,结合我国现行的立法状况,分析得出结论：夫妻忠实义务既是道德义务,也是法律义务。它的双重性质决定了调整它的手段既需要道德又需要法律,二者缺一不可。在调整夫妻忠实义务的过程中,二者既相互区别又具有互补性。同时夫妻忠实义务也有着其特有的价值取向，极大限度地保障和促进了正义在婚姻家庭法中的实现。

关键词：忠实义务；法律；道德

一、问题的提出

       我国现行婚姻法第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的家庭关系。”此乃夫妻忠实义务在法律上的明确规定。原来作为伦理道德范畴的夫妻忠实义务究竟应不应该划归为法律调整的范畴,法律手段应不应该过多地介入与干预道德生活领域，引起了学术界和实务界的广泛关注和讨论。有学者认为,夫妻忠实义务作为一项法律义务得以确立；而另外一些学者认为,该义务是一项道德义务,不应将其提升为法律义务；那么，该义务到底是一项单纯的道德义务或法律义务,还是两种性质兼具？笔者认为,对婚外性行为的法律调整与道德调整之争的解答在于对夫妻忠实义务性质的定性。下面,就通过对夫妻忠实义务的追根溯源,从法理学的理论角度出发,结合我国现行的立法状况,展开分析。

二、古今中外关于夫妻忠实义务的规定

       我国奴隶社会和封建社会就有对夫妻忠实义务的要求,当然因为那是夫权统治的社会,一般而言夫妻忠实义务只是对妻子而言,是妻子必须要履行的义务。如男子休妻的七条理由中, 就有一条是“淫”。唐律规定:“诸奸者徒一年半, 有夫者徒二年。”元律规定:“诸和奸者杖七十七,有夫者八十七,诱奸妇逃者加一等,男女同罪。”明律规定:“凡和奸杖八十, 有夫杖九十, 刁奸杖一百。”旧的国民党法律要求妻子遵守贞操义务,妻子与任何人通奸, 均足以构成犯罪。台湾地区目前仍适用的法律中认为夫妻互负忠实义务, 通奸、重婚可构成刑法上的犯罪。并且一般认为与妻通奸的第三人,对于夫权和名誉权构成了侵害,应负赔偿责任。因此,从历史的角度看,新中国成立以前,关于夫妻忠实义务,法律已有了明确的规定,这对我国的婚姻家庭道德的人们的行为标准起着一定的潜移默化的影响作用。 而新中国的婚姻法均没有“夫妻忠实义务”的明确规定, 只是在审判实践中, 把“一方与他人通奸非法同居”作为引起夫妻感情破裂的情形之一, 从而判决解除婚姻关系。 但是我国广大民众在心理上基本是认同、赞同夫妇相互忠实的。 从当初婚姻法修正案草案向全国公开征集意见时, 全社会对当前“夫妻不忠”现象的强烈反应可以看出, 市民普遍希望把对夫妻不忠者予以严惩甚至送入监狱。

       国外的很多国家都有关于夫妻忠实义务的规定, 除少数国家外, 当代各国对男女双方一般都要求平等, 也有不少国家如意大利、德国、韩国等对于参与通奸之第三人, 他方可基于侵权行为而要求赔款, 其内容主要是精神损害赔偿。

三、夫妻忠实义务的双重属性:法律性质和道德性质

1、婚姻家庭的伦理性与夫妻忠实义务的性质

       夫妻忠实义务的伦理性质是由婚姻家庭的伦理性决定的。性是人类与生俱来的一种自然本能之一,是人类作为生物人的一部分而必然具有的自然属性；另一方面,性又是人类作为社会人的一部分又必然具有社会属性。具有社会属性的人类性关系又表明,人类对异性的追求虽然是基于自然属性而发生的,但它绝不是以单纯的自然属性方式进行的,而是以丰富多彩的社会方式进行的。人类的性行为是具有广泛意义的社会行为, 它牵涉到他人的权利与利益,关系到婚姻家庭的和谐稳定,影响到社会的秩序。因此,任何人的性行为都不是一种随心所欲、为所欲为的个人行为,它必然要受到来自社会的监督与制约。 如果说自然性是婚姻的载体,则社会性便是婚姻的灵魂。而社会性的重要表现就是伦理性。 可以说婚姻关系的实质是用伦理柱石支撑起来的小屋，抽去了约束和调适两性关系的伦理准则, 则婚姻关系便不复存在。关于婚姻的本质,马克思称婚姻是“伦理的实体”,并在《论离婚法草案》中指出:“婚姻不能听从已婚者的人性,相反的,已婚者的人性应该服从婚姻的本质。”他批评德国的立法“不是把婚姻当作一种合乎伦理的制度”,“他们注意到的仅仅是夫妻的个人意志，或者更确切地说,仅仅是夫妻的任性,却没有注意到婚姻的意志即这种关系的伦理实体”。

       婚姻的这种伦理本质决定它的社会性比自然性更为重要。由婚姻的本质的伦理性所决定,婚姻自产生以来便自然而然地受到伦理道德的调整, 因此,决定了夫妻忠实义务的伦理性质。

2、夫妻忠实义务双重性质的内在联系

       为什么夫妻忠实义务能由道德义务转化为法律义务?换句话说, 其转化的可行性、必要性何在?

       从法理学的角度看,虽然道德规范与法律规范有着很大的差异,但其二者仍然是相互联系和相互影响的,具有一定的关联性和互动性。在一定条件下,存在着道德规范向法律规范转化和法律规范向道德规范转化的互动现象。那么,在什么条件下,道德规范可以转化为法律规范呢? 美国法理学家博登海默认为,只有那些对维护社会秩序具有基本要求、必不可少、必需的道德才可转化为法律。那么,夫妻忠实义务的地位有没有达到为社会秩序基本要求之所需的高度?回答是肯定的,将两性关系限于婚姻之内,是一夫一妻制度与其他婚姻形态的最大区别。在一夫一妻制度下,婚姻和家庭的稳定很大程度上取决于配偶双方是否互相忠实。而家庭是社会的细胞,社会细胞的稳定是决定社会稳定的关键性因素,因此近现代以来已经确立一夫一妻制的西方国家都通过立法将夫妻忠实义务转化为法律义务。因此,就必须提倡维护婚姻家庭的稳定,以更好地发挥其社会细胞的作用。

3、夫妻忠实义务双重性质的区别及其互补性

       我国现行立法已经将夫妻忠实义务通过立法转化为法律义务,那么,成为法定的义务后,是否意味着其丧失了原来的道德义务的性质?要解释这一问题,让我们看一下同是婚姻家庭基本义务的父母与子女之间的相互抚养义务。父母与子女之间的相互抚养义务原本是一项道德义务, 但是经过立法转化成法律义务后,道德对它仍有调整作用,所以它仍是道德义务。显而易见,由婚姻家庭领域的复杂性及其伦理性特点所决定,夫妻忠实义务由道德义务转化为法律义务之后,并不丧失其道德义务的性质,因此,忠实义务既是道德义务义是法律义务。它的双重性质决定了调整它的手段既需要道德又需要法律,二者缺一不可。道德与法律的关系是法哲学或法理学中一个重要复杂的课题,德国著名法学家耶林把它形象地比喻为法哲学的“好望角”,即不能回避而又十分棘手的问题。这两种社会控制手段既有区别,又有联系,两者在一定条件下会出现内容上的相互渗透和作用上的互补。在调整夫妻忠实义务的过程中, 二者的区别与互补性主要体现在以下几个方面:

（1）调整的层面、作用的机制不同

       就调整的层面来说,道德调整的层面显然要深于法律调整的层面。道德既能调整人的行为层面,又深刻地涉及人的想、观念、情感甚至信仰等精神层面；而法律只能调整人的行为层面, 法律直接调整人们的行为,它所着重要求的是人们的外部行为的合法性,而不能离开行为去过问动机如何,单纯的思想不是法律调整的对象,即使某人有着极其不道德的观念,只要它不表现为行为,法律就不能也不应该对其进行制约和调整。就作用的机制来说,道德通过影响人们的思想观念来调整人们的行为，它不但要求人们的行为合乎道德,而且要求行为的动机高尚、善良,对人们心理的内在影响是道德发挥作用的特殊机制；对于法律来说,不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。而夫妻忠实义务虽然是维系婚姻关系的最起码的要求,但是它表现为双方的内在感情活动过程,而精神(感情)忠实具有决定性与本质性意义,肉体忠实是精神忠实的必然逻辑结果,也就是说,行为上的忠实是由精神上的忠实派生的。因此,只有首先在精神上忠实,才可能实现夫妻忠实义务表现在行为上的忠实性。因而,要发挥道德的调整优势,使婚姻中的人们从思想意识层面树立婚外性行为是极其不道德的观念,从而使其在精神上忠实于配偶,并实现夫妻忠实义务表现在行为上的忠实性。

（2）保障实施的力量和制裁的方式不同

       法律由国家强制力和专门机构保证实施,道德则通过社会舆论及依靠传统习惯和人们内心的信念来维持。法律对违反义务的不利后果有明确规定,当违法行为引起惩罚性责任选择时, 国家强制力就会出现,并按明确的标准对责任人给予相应制裁,通常使人身、自由、生命、财产等受到约束或者损失。我国修订后的《婚姻家庭法 》对于配偶一方违反夫妻忠实义务的违法行为明确规定了受害方的救济措施:第一、请求离婚。根据我国 《婚姻法 》第 32条的规定,配偶一方重婚或与他人同居,是法院裁判准予离婚的法定事由,受害方可请求离婚。 第二、离婚时请求损害赔偿。根据我国《婚姻法》第 46条的规定,因配偶一方重婚或与他人同居而导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。因配偶的不忠而导致离婚,受害方在精神上所遭受的痛苦比姓名权、肖像权等其他人身权受侵害所受痛苦更为严重,而这种精神损害无需受害人负举证责任,只要过错方有违反忠实义务的行为，法律就推定精神损害的存在, 这样才符合立法惩罚婚姻过错方的目的。而道德对违反义务的行为应予何种处置并无明确规定, 而且,其制裁手段也只限于舆论的谴责,对当事人公然蔑视舆论的行为,道德的制裁也时常显得无能无力。因此,对于公然蔑视舆论实施婚外性行为的当事人,仅靠道德的调整是远远不够的,而法律则正好能弥补道德的这一不足。

（3）强制性程度不同

       道德也具有强制性,但是与法律的强制性相比,它是一种软性强制。因为违反法律义务的行为人不管他认同或不认同法律,他都必须承担法律责任,而对于违反道德义务的行为人,因其制裁手段只限于舆论的谴责,当然舆论的谴责会形成一种巨大的威慑力,使不道德者成为“过街老鼠”人人喊打。但是,舆论的惩罚效应无论有多大,最终起作用的,还在于行为者自身的道德意识觉醒,对于那些厚颜无耻之徒,社会舆论是起不了多大作用的,因为他们看重的不是自己的人格,而是既得利益。只有触及到了他们的既得利益,才会有心灵的痛苦,才能从根本上制止不道德行为。这就需要道德控制和法律控制结合起来,进行控制。此外,随着市场经济的发展,近年来我国出现了严重的“道德滑坡”现象,一个主要体现就是对违反夫妻忠实义务的婚外性行为的宽容度增加,这使得婚外性行为受到舆论的压力在减小,从而导致道德对婚外性行为控制的弱化,因此有必要采用“硬性的控制”———法律来弥补道德的不足以约束这种行为。

（4）道德对行为的调整看重的是事前预防, 而法律注重的则是事后惩罚

       具体到夫妻忠实义务,由于婚姻家庭领域的复杂性,在实践生活中,违反夫妻忠实义务的婚外性行为的发生,并不必然导致所有家庭解体,因此,道德可以用来预防尚未发生的婚外性行为, 而当因婚外性行为的发生而导致家庭解体的情况出现时,法律则惩罚实施婚外性行为的有过错一方, 以对无过错方进行补救。

四、忠实义务的基本价值分析

       将一项权利（或义务）纳入法律所规范的领域，首先应回答这样的问题，即将这项权利（或义务）法律化是否具有价值，法律对其规范能否保持、甚至增加这样的价值？这种价值在法理学上称为“法的目的性价值”，法的目的性价值是所有法律所追求的理想和目标。我们拟将夫妻忠实义务作为配偶权的核心内容纳入到法律保护的领域内，其中一个重要的原因是夫妻忠实义务是人类社会发展所崇尚的美德，对夫妻忠实义务的保护实质上可被视为国家对正义的维护与促进。

       婚姻家庭法的调整对象实质上是一种特殊的社会关系。这种社会关系的特殊性结合了人的自然属性和社会属性，兼容了个体需要与人类社会的需要。“可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性，个体需要与社会存在和发展需求之间的一种不可调和又必须调和的产物。”婚姻家庭法的这种社会性导出了国家出面保护婚姻家庭的必然性，意味着国家和社会各方面应尽可能地保证公民的结婚权，生育权，维持家庭生活和谐的权利（忠实义务既是其中一方面）得以全面实现，保护每个合法的婚姻家庭能够正常发挥其各种功能。这就赋予了国家一种权力。国家可以据此在尊重公民在婚姻家庭领域私生活的合法自主权范围内，为保护婚姻家庭而适当限制和干预公民的私生活。此时，国家已不能因部分公民强调“婚姻家庭完全是个人私事”而完全由当事人任性。任何妨碍公民正当行使婚姻家庭权利或有可能侵害此项权利的行为都必须予以取缔。婚姻家庭关系中夫妻忠实义务正是国家应给予界定和保护的前提性要素。

       所以，将夫妻忠实义务纳入法律规范调整范围中，实质在婚姻家庭法中体现了法理学上的价值——正义。国家凭借其权力限制和干预公民个人的私生活，规定夫妻忠实义务，对超出公民的容忍度、严重损害公民利益的行为加以制裁和处罚实质上保障和促进了正义在婚姻家庭法中的实现。具体表现在：

       第一，明确了夫妻忠实义务，确立了婚姻家庭法中的正义导向。这是法在实现分配正义方面的作用。承认夫妻忠实义务在法律上的地位，将其纳入配偶权并规定在婚姻家庭法中，实际上是将指定分配的正义的原则法律化、制度化，并把这种正义具体化为权利、义务和责任，实现对个体利益和社会利益进行权威性的、公正的分配。为了进一步理解该问题，我们可以采用逆向思维方式，假设相对立的情形：如果法律不将夫妻忠实义务纳入法律调整，那么整个配偶权制度必然崩塌。在个体本位和社会本位的婚姻家庭的价值重心选择上，必然出现一种模糊不清、模棱两可的状态。在如何最大限度地满足社会成员个体需要，保障个体利益和如何建立稳定和谐的社会秩序，强化义务与责任，促进社会进步发展之间产生二律背反式的矛盾。因为没有法律依据，国家权力面临现实情况无所适从，进而导致婚姻家庭关系价值定位的缺失。整个社会的道德伦理观念开始暖昧、多元化，其最终结果不必然是提升公民在婚姻家庭关系中享有权利和履行义务的自觉性，却必然导致整个社会伦理道德基石的动摇和社会不稳定因素的增加；法律不提供解决婚姻家庭关系中纠纷的适当的救济手段，任使当事人哭诉无门，进而运用私力解决而酿成的恶性案件的比比皆是，恰说明了规定夫妻忠实义务的重要性。

       第二，惩罚违反法律规定妨碍婚姻家庭关系自然延续的行为人，伸张婚姻家庭关系中的正义要求。一般而言，夫妻感情破裂，双方自愿结束婚姻关系。并不以夫妻一方或双方违反夫妻忠实义务为前提。但违反法律强制性规定，严重侵害夫妻一方的合法权利，导致婚姻关系非自然结束的行为（包括夫妻对方，也包括第三人），应当受到法律的制裁。这是基于道义的正义要求。这里面包含着几个需加以明确的要点：

       （1）法律应对违反或侵犯夫妻忠实义务（或权利）的行为人做出明确的规定。这种规定可以是列举性的，也可以是概括性的。它必须要体现出法律的明确立场，保护哪些，惩治哪些，不能模棱两可，使人得以做出价值导向上的多种解释。

       （2）这种妨碍行为必须是严重侵害了夫妻一方的合法权利。在现实社会中，违反夫妻忠实义务，侵害夫妻一方合法权利的行为是多种多样的。如，一般的卖淫嫖娼行为，双方未发生通奸姘居极其秘密地偶尔发生通奸行为的“婚外恋”等等。这些秘密地偶尔地发生的婚外性行为，在任何社会都难以杜绝。它实际上是个人隐私或道德问题，并未破坏婚姻家庭，应留给个人道德素质去调节。与此相对应，性质恶劣，公众反应强烈，潜藏着引起社会问题的危险性的通奸姘居行为。如我国很多地区存在的“包二奶”现象，已经触及到社会的稳定和国家的长治久安，法律予以漠视就等于默认了其存在的合法性。这种通奸姘居行为是变相的纳妾，是以“情人制取代婚姻家庭”，任何符合正义的法律都不可能认可这种现象的普遍存在。因此，适当地给严重通奸姘居行为以制裁，是法律的职责所在。

       （3）补偿基于夫妻忠实义务而受到损害的夫妻一方，恢复婚姻家庭法中的正义理性。这是基于功利的正义要求。违反夫妻忠实义务，侵害夫妻一方的合法权益，是一种侵权行为。由于违反夫妻忠实义务必然牵涉到第三人，其实质是夫妻一方与第三人的共同侵权行为。实施这种共同侵权行为的行为人应当承担相应的民事责任，如，使有责方承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。对于造成对方精神痛苦和精神创伤的，可以适用精神损害赔偿，以一定的金钱、物质来惩罚过错方，补偿抚慰无辜方。法律对责任承担的支持，尤其是对精神损害赔偿的支持，为恢复理性的正义提供了救济的途径。“没有救济就没有权利”，这种救济手段的确立真正在正义上支持和肯定了基于夫妻忠实义务而产生的权利。

结语

       现行《婚姻法》将夫妻忠实义务写入总则之中，体现了立法界和人民群众对这个问题的重视，也体现了立法的进步和与国际接轨，有积极的进步意义。婚姻家庭关系的和谐、稳定已是一个全社会的问题，它已不是个人私事和家庭锁务。社会的安定，国民生活水平的提高，是需要一个幸福、健康的家庭港湾做基础的，最终取决于我们每一个家庭单元是否建立了相互尊重、相互忠实的氛围，也更需要我们全社会每一个成员一起营造一个和谐稳定的社会环境。要做到互相忠实，需要夫妻双方共同努力，在婚姻家庭生活中通力合作，相互协商，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。总之,夫妻忠实义务既是法律对公民婚姻生活必要的约束与规制,又是引导人走向安全、幸福、圆满的必经之路。它将人的个体性与社会性有机结合起来,使人在个体利益和社会利益的均衡中达到某种和谐,人的价值也即由此得到提升。

8、李光辉：《从忠实义务谈道德规范向法律规范的有效转化》[J]，道德与法律, 2004年第5期

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责任编辑：巢戌初




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