摘要

      随着我国经济发展、科技进步以及信息技术更迭，线上交易模式迅速发展，各种电商平台因此崛起，如淘宝、京东、拼多多等；2003年至今，商务部电子商务和信息化司每年都会发布《中国电子商务报告》。相较于传统线下交易，电商平台的优势在于方便快捷，但是平台上销售假冒伪劣产品、侵犯知识产权的现象层出不穷。为了保护电子商务领域各方主体的合法权益，最高人民法院在2020年9月连续发布了《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》《关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》。电子商务平台作为网络交易的管理者可以快速定位侵权链接并采取必要措施，但是笔者认为在保护知识产权权利人的同时，不能对电商平台增加过重的注意义务。本文将从理论和实践角度分析电子商务平台经营者在知识产权侵权中所应当承担的注意义务，从侵权行为发生前、侵权行为发生时、侵权行为发生后三个阶段为电子商务平台经营者提供建议。

关键词

电子商务平台经营者；知识产权侵权；注意义务；归责原则；避风港

1、电子商务平台经营者的概念及法律地位

（一）电子商务平台经营者的概念及发展历程

      2010年5月31日，国家工商行政管理总局颁布了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，其中第三条对网络服务经营者的概念做了规定：网络服务经营者是指通过网络提供有关经营性服务的法人、其他经济组织或者自然人，以及提供网络交易平台服务的网站经营者。

      2011年4月20日，商务部颁布了《第三方电子商务交易平台服务规范》，其中第3.2条规定第三方电子商务交易平台是在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统的综合，第3.3条规定第三方交易平台经营者是指在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照，从事第三方交易平台运营并为交易双方提供服务的自然人、法人和其他组织。

      2014年1月26日，国家工商行政管理总局颁布了《网络交易管理办法》，该办法第二十二条规定了第三方交易平台经营者应当是经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的企业法人。

      2018年8月31日，全国人大常委会颁布了《电子商务法》，其中第九条规定：本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。

      司法实践中，经常有法院会将电子商务平台经营者的概念与网络服务提供者、网络交易平台混淆，笔者认为电子商务平台经营者的概念与这二者有区别。理由如下：

      第一，电子商务平台经营者的范围远远小于网络服务提供者，电子商务平台经营者是交易服务提供者，同时承担了商家信用评估、物流服务、售后服务等责任。而网络服务提供者的范围更广，包含的内容更多，不局限于电子商务，如通信业务提供商等。

      第二，网络交易平台同样也具有促进商品或服务进行交易的作用，但是电子商务平台经营者更加具体，不仅拥有网络交易平台的特点，还拥有创设知识产权规则、促进交易、售后激励与惩罚的权限。

      由此看来，电子商务平台经营者与网络服务提供者、网络交易平台的概念有一定相似性，但电子商务平台经营者只是网络服务提供者的类型之一。

（二）电子商务平台经营者的法律地位

      科技的进步使得交易有了新的模式——从传统线下面对面交易到靠互联网进行交易，此种交易模式使得电子商务平台成了新形势下的“中介人”，相较于传统的中介，电子商务平台同时兼具用户管理、数据统计及分析、电子支付等功能，它的核心运行模式是将交易双方作为主体，通过信息发布为其提供交易的机会，通过网上支付和结算促进交易的形成。

      但是，电子商务平台经营者的法律地位较为特殊，如果其在交易中仅仅是中立的第三方，不收取佣金，那么其对于侵害知识产权的商品只需做到审核、监管的义务即可：在收到删除链接的通知时及时屏蔽或者删除；如果平台对商品进行了推广或介绍，在这种情况下，因电子商务平台经营者未尽到监管义务，既存在侵权行为、主观上也存在过错，应当与平台内经营者共同承担侵权责任。

      实践中也有电子商务平台因与商家约定分成而被权利人认为是侵权商品销售者的情形，但是法院对此观点不一，部分观点认为消费者无法通过电子商务平台查询平台内经营者的信息，而平台又与商家约定了平台按照每笔订单金额计算服务费用，因此平台不仅仅是提供交易机会，还收取了部分交易款项，应当承担侵权责任；另有部分观点认为电子商务平台收取费用是因为提供了平台服务，该费用不能视为商品的销售分成，电子商务平台也没有因销售侵权商品而获利，不需承担责任。

      综上，出于风险防控角度考虑，电子商务平台经营者作为中立的第三方，需规范平台内经营者身份信息的公布方式及流程，同时应当改善经营模式，避免平台服务费用与商家的经营收入直接相关联，从而避免介入商家与权利人之间的纠纷。

2、电子商务平台经营者承担知识产权侵权责任的形式

      知识产权包括商标权、著作权、专利权等，是民事主体就其智力劳动成果依法享有的专有权利。知识产权的权利人可以依法将其享有的知识产权授予他人使用，未经授权而使用他人知识产权构成侵权，需承担法律责任。

      互联网的及时性和隐匿性使得电子商务平台领域发生知识产权侵权愈加容易，因为电商行业发展迅速，大量线下商家涌入电商平台，使得电子商务平台的审核义务激增，即便审核机制较为健全，也难免存在漏网之鱼。

      电子商务平台经营者知识产权侵权指的是，平台内经营者在网络交易中依托电子商务平台经营者提供的平台发布商品或者服务信息从而进行交易，如平台内经营者发布的信息未经知识产权权利人授权，权利人有权向平台发送侵权通知，电子商务平台经营者收到通知后应及时采取必要措施，并将通知转送被投诉人，未及时采取措施的，电子商务平台需对损失的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

（二）电子商务平台经营者承担知识产权侵权责任的形式

      《电子商务法》第四十二条至四十五条规定了电子商务平台经营者的知识产权侵权责任规则：第一，明确“避风港”规则与“红旗”原则仅在电子商务平台上发生知识产权侵权时才适用，不适用于其他民事权益的保护。第二，明确适用“红旗”原则的“知道或应当知道”条件，即：平台内经营者在电子商务平台实施侵犯权利人的知识产权行为时，如果电子商务平台经营者知道或者应当知道而没有采取必要措施，就触犯了“红旗”原则，应当承担连带责任。第三，规定了与通知权相对应的反通知权，并规定了二者的行使规则；平台内经营者接到侵害了知识产权人权利的通知时，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权的声明及相应证据，因此，行使通知权与反通知权均需提供知识产权侵权行为存在或不存在的初步证据，否则电子商务平台经营者可以不采取必要的措施或终止采取必要的措施。

      电子商务平台经营者在知识产权侵权中承担的主要义务是及时通知并删除，否则根据情况可能需承担连带责任，其承担连带责任的具体形式有以下三种：第一，根据《民法典》第一千一百六十九条规定，如电子商务平台经营者对知识产权侵权行为提供了帮助，应当与侵权人一起承担连带责任；第二，根据《民法典》第一千一百九十五条规定，电子商务平台经营者接到权利人提供的知识产权侵权通知后，未及时采取措施的，应当就扩大的损失与侵权人一起承担连带责任；第三，根据《民法典》第一千一百九十七条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道侵权人利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

      其中，连带责任又分为真正连带责任与不真正连带责任。真正连带责任是指权利人可向共同侵权人中一人或数人行使损害赔偿请求权，共同侵权人均有义务向债权人承担全部清偿责任，当其中一人所承担的责任超过自己份额时，可向其他侵权人行使追偿权。不真正连带责任是指各债务人基于不同原因而对同一权利人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。具体到电子商务平台经营者承担知识产权侵权责任中，平台经营者未及时采取必要措施的，需对扩大的损失承担连带责任，有学者认为：第一，对具有共同原因力的扩大部分的损害，由真正侵权人与帮助侵权人共同承担连带责任，但是二者存在最终责任分配问题，一方承担的赔偿责任超过其应当承担的比例时，可就超出的部分向对方行使追偿权。第二，平台经营者知道或者应当知道存在侵权行为但是未采取必要措施的，需与真正权利人承担连带责任，此时，如果平台经营者主观上知道，但是其与真正的侵权人没有意思联络，因此不属于共同侵权，平台经营者应与真正的侵权人承担同等连带责任，如果平台经营者是应知但实际并不知道，因为其主观上有过失，应当承担与该过失相应的责任，而不是与真正的权利人承担同等责任。

3、电子商务平台经营者在知识产权侵权中应承担的注意义务分析

电子商务平台经营者的注意义务主要包括经营者对入驻平台的店铺名称、权利证明、产品信息、产品链接的事先审查义务；采取手段对平台内经营者上传的产品链接进行检测、过滤和拦截的义务；在主动发现或接到通知后发现侵权时将相应产品链接的屏蔽、下架、断开链接等义务。司法实践中对注意义务的叫法有很多种，有的法院将其称作审查义务，有的法院将其称作谨慎义务，有的法院将其称为合理的注意义务。不同的叫法其实反映了电子商务平台的注意义务标准并不明确，缺乏统一的标准。至于注意义务究竟包含哪些内容，学界对此争论不一，主要争论点在于平台经营者是否有严格的审查义务；但是要求平台经营者在信息量庞大的互联网上全面审核信息是否具有侵权可能十分困难，而且假冒伪劣产品往往难以区分，侵犯商标权、专利权的情形一般极具专业性，非专业人士难以判断，如对平台经营者加以严格的审查义务往往会增加审核成本。

      根据《民法典》的规定，电子商务平台经营者承担知识产权侵权责任的归责原则应当是过错原则，但是实践中在认定时已从过错原则偏向于过错推定原则。过错原则与过错推定原则在司法实践中区别很大，过错推定原则中认为平台经营者作为平台的组织者，相对于知识产权权利人处于优势地位，应当承担更多的责任与义务，有能力迅速对知识产权侵权链接进行处理与屏蔽，从而更好地维护知识产权权利人的合法权益。在过错原则之下，倾向于平衡双方的利益，强调不能因保护知识产权而对平台加以过重的义务，需结合案件具体情况综合判断平台是否有过错，而衡量过错的重要标准是平台经营者是否履行了注意义务、及时采取了删除措施。

      浙江省高级人民法院在（2015）浙知终字第186号民事判决书中认为：本案中天猫平台上发生了专利侵权行为，天猫在接到权利人的通知后未及时采取必要措施，因此被要求承担共同侵权责任，天猫辩称因专利权的复杂性和特殊性要求权利人补充更为详尽的资料。法院认同平台经营者要求补充资料的合理性，但是同时也认为对通知的审查要秉承合理审慎原则，从而避免损害真正权利人的合法权益。同时，法院认为转送通知是平台经营者应当采取的必要措施，平台经营者未及时转送从而造成损害后果扩大的，应当对损害的扩大部分承担连带责任。笔者认为法院在本案中将“通知——及时删除”规则作为判断是否存在过错的重要因素，也就是说，即便天猫在收到起诉通知后采取了删除、屏蔽措施后也不能免责，需从两方面综合判断是否存在过错：第一是收到通知后有无采取必要措施，第二是收到通知后有无进行转送。

      在环球唱片公司诉阿里巴巴侵犯其著作权纠纷一案中，法院认为判断行为人是否具有过错的关键在于行为人能否预见以及是否应当预见自己的行为可能造成的不利后果，既要考虑行为人对侵权的预见能力，也要考虑不同网络服务提供者的预见水平，而在这一判断标准下，阿里巴巴公司具备相应预见能力及判断是否侵权的专业水平，应当知道其提供搜索链接的录音制品是侵权产品，但是并未尽到相应注意义务，导致本案中侵权结果的发生。

      在另一知识产权侵权案件中，法院提出了电子商务平台的事先注意义务范围：电子商务平台通过平台服务协议、用户交易规则、侵权投诉流程等规定强调了平台内经营者不能侵犯他人知识产权。当权利人向平台送达侵权通知后，平台应尽到协助权利人完善通知信息的注意义务。

      综上，笔者发现法院对电子商务平台经营者应承担的注意义务的判断是建立在个案分析上，主要是看知识产权侵权的类型、权利人通知的完整程度、平台技术及专业能力；电子商务平台的注意义务贯穿全过程，包括侵权行为发生前、权利人投诉通知送达后、电子商务平台处理三个阶段；法院考虑了不同电子商务平台对不同知识产权类型的判断能力从而认定其应尽的注意义务程度高低。也正是因为法院的判断均是建立在个案之上，目前司法实践中注意义务的概念比较抽象。

4、电子商务平台经营者在知识产权侵权中承担注意义务的认定难点

      如前文所述，现在司法实践中部分法院会将电子商务平台经营者等同于网络服务提供者，笔者认为，电子商务平台经营者虽然属于网络服务提供者，但是因其具有更高的盈利可能性、入驻的平台内经营者数量庞大，更有可能发生知识产权侵权现象。因此应当要求其承担更高程度的注意义务。

（二）未区分电子商务平台经营者应承担的义务种类

      实践中法院多数混淆了电子商务平台应当承担的注意义务与审查义务，但其实审查义务只是注意义务的种类之一，属于主动注意义务。笔者认为电子商务平台应当承担的义务分为主动注意义务与被动注意义务。

      主动注意义务包括审查义务，审查其实也是贯穿侵权行为全过程，要求电子商务平台在侵权行为发生前对平台内经营者所销售的商品进行全面审查，从而防止侵权现象的发生；在侵权行为发生时要求电子商务平台对权利人通知的侵权商品进行实质审查，比如对商标或专利进行全面检索、分析，判断是否构成侵权；在侵权行为发生后电子商务平台应当对已发生过侵权行为的平台内经营者进行审查，以防止侵权行为再次发生。

      被动注意义务系根据避风港规则衍生而来，第一种是因权利人发送侵权通知触发，电子商务平台收到有效的侵权通知后应及时采取删除、屏蔽、断开链接等方式防止损害扩大；另一种是因红旗原则触发，电子商务平台中出现明显的侵权内容时，平台经营者应立即采取相应措施。

      明显可以看出，前述的注意义务不包括审查义务，此外，电子商务平台违反注意义务需承担相应的侵权责任，但是未尽到审查义务并不一定导致侵权责任的产生，比如权利人发出侵权通知后，电子商务平台未经审查便采取了相应措施，但是仍未避免损害扩大，此时电子商务平台仍需对扩大的损害承担责任。

5、对电子商务平台经营者应承担的注意义务认定标准的建议

      部分学者认为电子商务平台仅提供了信息交流的中介，并不清楚其传输的信息属于什么种类，不能简单地要求其承担责任或者不承担责任。笔者认为，侵权信息确实来源于电子商务平台，如不要求平台承担责任，似乎有失公允。

      我国并没有明确的法律规定电子商务平台是否需对此承担责任及责任的种类、归责原则，早期司法实践中认为平台虽具有相应注意义务，但是已尽到义务的平台经营者不需再承担责任。另有部分法官认为平台经营者不能仅获取利益而不承担义务，平台经营者有能力进行事前审查，应当承担较重的注意义务。

      从理论上来说，如支持电子商务平台经营者承担更高的注意义务，也可有效震慑侵权行为的发生，虽然电子商务平台上的信息量庞大，无法精确搜索，但是可以根据权利人投诉的范围进行缩小，再由相关工作人员进行检索、分析、判断，从而提高平台的注意义务。

（二）赋以电子商务平台经营者全面的注意义务

      电子商务平台经营者的注意义务需贯穿事先、事中、事后三个阶段。

1.事先阶段：明确事前审查义务

      部分观点认为需对电子商务平台经营者采取严格的事前审查义务，比如平台经营者应核查平台内经营者的真实身份，核查平台内经营者所售商品的合法性，需制定相应规则并公布。笔者认为要求电子商务平台经营者核查商品的合法性过于严苛，平台经营者应当从以下几点做好事先的注意义务工作。

      第一，电子商务平台经营者应当首先审查平台内经营者的主体身份。根据法律规定，提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过电商交易平台提供商品或者服务的经营主体身份进行审查，平台经营者应当对暂不具备工商登记注册条件，申请通过电商交易平台提供商品或者服务的自然人的真实身份进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新。核发证明个人身份信息真实的标记，加载在其从事商品或者服务活动的网页上。

      第二，电子商务平台经营者应当制定相应规章制度。为了完善管理，根据法律规定，电子商务平台经营者应当制定相应交易规则、消费者权益保护规则、不良信息处理规则，并且公示各项规章制度，方便用户查询。

      第三，根据不同电子商务平台、不同服务及商品、不同知识产权侵权类型，规定不同的审查义务标准，不应对电子商务平台苛求实质审查义务。

      第四，电子商务平台经营者采取的预防措施应当达到行业平均水平，这是判断电子商务平台是否尽到审慎核查义务的关键，是衡量电子商务平台主观过错标准的关键。

2.事中阶段：规范“通知——反通知”规则

      电子商务平台经营者应当严格履行通知与反通知义务，需进行充分审查，如其发现属于明显侵权现象时，也可直接删除、屏蔽、断开相应链接，否则电子商务平台需对扩大的损失承担连带责任。如其无法判断是否属于侵权，应当及时将侵权通知转送至侵权人，如侵权人并未采取删除等措施，电子商务平台经营者可将侵权人的身份信息提供给权利人。此时，因电子商务平台经营者已尽到审慎注意义务，不需承担侵权责任。电子商务平台经营者在进行反通知的审查时需注意两点：第一，采用一般可能性标准，该标准虽然低于民事诉讼中的高度盖然性标准，但是能让一般理性人相信侵权不成立；第二，初步证据需满足一般可能性证明标准，初步证据不仅要求具有证据，还要求能让普通人相信商品的合法来源。

      如在全国首例电商平台“反通知”一案中，一审法院认为淘宝公司在收到网店申诉材料时有转送义务，对于未及时转送反通知而继续延续断开服务链接的处罚措施造成的损失，淘宝公司应当对其承担责任。二审法院则认为，网店提供初步证据后应当认定申诉有效，但淘宝公司未告知供货商进行下一步投诉或向人民法院起诉，也未终止已经采取的必要措施，违背了法律规定。

3.事后阶段：完善重复侵权的注意义务

      我国法律虽没有明文规定如何规制重复侵权，但是依据《最高人民法院关于审理网络侵权民事案件若干问题的规定》中第九条第六项规定，法院在衡量“知道”这一主观状态时，需同步考量网络服务提供者设置的侵权处理机制，重复侵权的防范是审查网络服务提供者是否尽到审查义务的关键点。即便有避风港规则的存在，网络服务提供者免于承担责任更应进一步采取防范重复侵权的必要措施。

      电子商务平台经营者应当设置重复侵权防御机制，在侵权发生后应加强监督，此种监督义务类似于事先的防范义务，此时，电子商务平台经营者需监控有重复侵权行为的平台内经营者，如有权利人再次对其销售的商品或提供的服务进行投诉，电子商务平台经营者应先采取删除、屏蔽链接等方式，而不需再将侵权通知转送至平台内经营者，此种处理方式对重复侵权的平台内经营者具有较高的威慑作用。

结论

      电子商务领域知识产权侵权现象层出不穷，亟需有效遏制，此外知识产权强国战略也要求我们重视知识产权保护。希望我国能尽快出台相应规定，使得电子商务平台经营者的注意义务能够细化且可执行，从而更好地促进电子商务交易平台长远发展，创造和谐的网络交易氛围，平衡电子商务平台经营者与各方的利益。如本文对电子商务平台领域的知识产权保护能提供一定参考，笔者将感到荣幸之至。

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责任编辑：巢戌初




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