海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

海棠案的罪与罚

2025年5月末，兰州警方传唤多位海棠文学网的耽美作者。继2018年的“天一案”后，关于耽美创作所引发的罪与非罪、罪轻与罪重的讨论，再次在社会公众中回响。

“耽美”源自日本，原意为“沉溺于美的事物”的词汇，现多指描写男性同性情感及情色内容的文学类型，其主要创作者与受众为女性。

关于海棠文学网“耽美”文章的创作，之所以会产生罪与非罪的讨论，主要是因为该网站审核不严，部分作者文章创作内容尺度大，主打性内容描写，很容易让人产生所谓的“耽美作品”就是淫秽物品的认识。

不同于一般低俗的淫秽物品，部分浪漫关系耽美文学作品会夹杂文学性创作，既然描述浪漫关系，性的描写也就必不可少、顺理成章。但一个无法绕过的问题是，如何把握涉及性描写的尺度？在评判作品是否构成“淫秽色情”的问题上，读者、文学研究者的视角，与法律标准做不到完全一致。因此在传统评价框架中，大尺度耽美文学中的性描写面临两难境地：到底是淫秽物品还是文学作品？在艺术自由、社会道德风尚之间，究竟应如何权衡？

《中华人民共和国刑法》第三百六十七条规定，本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

上述规定从积极和消极两方面对淫秽物品作出定义：积极的方面审查，是指具有诲淫性的物品，消极方面审查，是指具有科学价值的或者具有艺术价值的文学、艺术作品不认定为淫秽物品。

原新闻出版署在1988年发布的《关于认定淫秽色情出版物的暂行规定》，是至今仍在使用的一套鉴定标准。《暂行规定》将淫秽出版物定义为整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（二）公然宣扬色情淫荡形象；（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（五）具体描写少年儿童的性行为；（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（七）其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。

但是上述规定仍然不足以非常客观的对“淫秽物品”作出认定。

1998年，公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复：鉴于近年来各地公安机关查获淫秽物品数量不断增加、查禁任务日趋繁重的情况，为及时打击处理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的违法犯罪分子，今后各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行，其他人员一律不得参加。

也就是说在实务中，“淫秽物品”以鉴定为依据，但问题是，根据上述规定，淫秽物品的认定均是通过人的主观认识来确定的，不同人的社会经验、认知以及文化素养均不同，这也就使得存在大量性描写的耽美文学作品到底是否属于“淫秽物品”存在不同的意见。

笔者查阅“天一案”以及近期甘肃警方所查办的“海棠案”相关报道内容发现，总体而言对“海棠案”中传播淫秽物品牟利罪的审查认定越来越趋于从轻化。

考量不同年代的社会背景以及公众观念的扩张，1998年新闻出版署以及公安部对淫秽物品的相关认定标准是否仍然完全匹配于现下的社会大众观念仍然是个值得讨论的议题。就比如2004年“两高”发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对传播的物品数量、点击数、牟利金额等作出量化，但时至今日，逾20年的时间，互联网的普及发展早已“今日不同往日”，那么原来适用的“点击量达1万”等量化规定也就需要考虑它的合理性。

所以笔者认为，对于“海棠文学网”中关于作品是否能被认定为淫秽物品应当本着谦抑的态度，在综合考虑案情后予以审慎对待。

主要应当从以下几个方面予以考虑：

第一，建立作品分级标准。一般的淫秽物品多为视频和图片，且绝大多数为男女性行为，文字作品比较少见，或者文字描述多为性内容的刻画，创作的目的仅仅是为了满足普通读者的性幻想。但对于那些虽有性内容的描写，但仅仅是以衬托浪漫关系作为存在依据的作品则不宜过度对待，毕竟“人的思想应当享有充分的自由”。对此，笔者认为应当从外部考虑，对作品分级对待。

第二，考虑作品的受众以及所能唤起社会公众性欲的范围。尽管部分耽美作品对性描写尺度较大，但一般只在特定的受众范围内传播，比如部分特定的“腐女圈”，且所能引起性欲局限于特定的少数人，它所带来的性犯罪的可能性不大，那么从作品所能引发的社会危害性方面考虑，也可以从严认定作品的诲淫性。

第三，从作品创作目的方面考虑。基于第一、第二点，笔者认为还应当考虑作者创作目的。很大程度上，淫秽物品的创作者对于情色内容的描写是用以牟利的，既然逐利则必然会以迎合或者满足读者为考量，既然如此，很容易判断该作品到底是低俗的淫秽物品还是文学艺术的展现。

虽然实务中，对于淫秽物品的鉴定主要考量“挑动人们的性欲”以及“淫亵性描写”，但笔者认为仍应从上述三方面综合判断，尽可能地保证刑法的谦抑性，在艺术和犯罪中间多一层理性考量。

还需要谈一点的是，关于社会反响较大的案件，部分辩护人会通过披露相关案件情况以达到舆论影响审判的目的。笔者对此一贯持反对的意见。笔者认为，该行为往往不但不会达到所预设的目的，反倒会起到反作用，一旦案件被披露，作为公共事件，法官必定会慎重选择，而对于本来具有更大的谈判空间的案件，则会因为暴露在公众视野下，被从严对待，更可能影响到辩护人对案件走向无法作出准确判断。且从律师执业纪律方面考虑，刑事案件的案情往往涉及诸多不宜公开的内容，在无法准确判断相关披露的信息是否属于不宜或不能披露的案情时，律师自身就可能面临较大的职业风险。

艺术无价、创作自由、思想无罪，但既然法律设定我们在道德的最底线内活动，为了保护自己，维护社会秩序，我们就应当有所敬畏。

孙滢滢，北京市中闻（南京）律师事务所，南京市鼓楼区人民检察院听证员，南京律协鼓楼分会刑事与合规专业委员会委员，南京市秦淮区法学会基层法学理论与实践研究人才库成员。

文章内容仅代表作者本人的观点。

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责任编辑：李娟




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