海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案

的法律分析与职业伦理思考

安徽绩溪、甘肃兰州等地公安机关先后对文学网站海棠文学城上的耽美小说作者展开了大规模跨省抓捕行动。这些作者多数为年轻女性，并且其中不少人并未从写作中获得明显利润，引起舆论哗然。

本文首先立足刑法教义学，试分析构成该罪的要素，并结合案件事实判断涉案作者是否符合罪名要件；其次讨论关于法律标准滞后、取证程序与量刑不平衡的批评，以构成要件分析的背景；最后聚焦律师在社会热点案件中扮演的角色，探讨律师在参与舆论时应遵守的职业规范与纪律要求。

一、传播淫秽物品牟利罪的构成要件分析

（一）淫秽物品的法律认定

刑法对于“淫秽物品”的概念有明确规定。根据《刑法》第三百六十七条规定，淫秽物品是指“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。法律同时明确，“有关人体生理、医学知识的科著作不是淫秽物品”且“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。这一规定说明，如果作品具有文学艺术价值，即使包含色情内容，也不应视为淫秽物品。

问题在于，耽美文学并不必然满足上述淫秽性要件。在海棠文学城发布的耽美小说描写男男恋情，其中既有“清水文”（仅暗示性关系）也有“肉文”（明确性行为描写）。对于案涉作品，需对其内容是否“露骨宣扬色情”进行判断，如果作品被鉴定为露骨淫秽，即可能落入刑法定义的淫秽物品范畴；反之，如果具有情节、人物塑造等艺术价值成分，理论上不应定性为淫秽物品。

（二）以牟利为目的的主观要件

《刑法》第三百六十三条规定，传播淫秽物品牟利罪要求行为人“以牟利为目的”。这里“以牟利为目的”是构罪前提：即行为人必须是为了获取利益而实施传播行为。如果无法证明牟利的主观故意，则难以构成本罪。

值得注意的是，有作者反映，“即使文章免费发布，也被视为传播淫秽物品牟利的证据”，本案公安机关将写作与平台流量挂钩，即使作者无偿写作或仅获微薄打赏，也认定系为平台引流、构成整体牟利，这一观点遭到社会质疑。该罪明确要求“牟利目的”，而非单纯的传播事实，如果作者没有收取实质报酬，仅出于兴趣或文学创作发布作品，按法律本义应不具备牟利的主观故意，贸然将为平台吸引流量视为牟利，实际上不恰当地扩张了罪的适用范围。

（三）传播行为及社会危害性

若存在淫秽物品且以牟利目的进行传播的行为，则需进一步考量行为的社会危害性和情节严重程度。刑法和相关司法解释对“情节严重”的量化标准为：如传播范围达到一定人数、所获非法收益达到一定数额、造成恶劣社会影响等，才加重处罚；如仅少量传播或利润极低，可从轻或适用缓刑。需要指出的是，即使涉案作者不能成立牟利罪，根据《刑法》第三百六十四条，也可能成立传播淫秽物品罪，情节严重的处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。不过公安机关仍以牟利罪名办理，公众普遍认为这是扩大追诉范围的不当做法。

二、法律适用争议与背景思考

（一）法律条文与司法解释滞后

当前对网络文学的监管多依赖传统刑法条文，但条文制定于多年以前，对新兴网络文化缺乏针对性。有学者指出，国内并无专门针对“虚构文学作品中淫秽内容”的司法解释；《刑法》第三百六十三条虽然规定了牟利罪，但对“无偿发布”或“微额打赏”何以认定牟利，法律并无明确指导。

同时，2004年施行的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，通过互联网制作或传播淫秽信息，累积点击量达1万次或违法所得1万元即可立案。该标准形成于网民不足1亿时代，如今点击量动辄上万已不足为奇，亟待根据网络传播特点进行调整。

（二）取证程序与证据问题

有涉案作者称，在未获搜查令的情况下，警方即收缴手机、查看聊天记录。有辩护律师指出，侦查阶段可能出现非法取证情形，如通过威胁、胁迫等手段获取口供；如果存在无法以正常意愿表达的供述，应依法认定为非法证据予以排除。并且在司法实践中，公安机关多依靠1988年新闻出版署和1998年公安部的旧规定，由治安部门进行鉴定工作，缺乏相关专家的参与，使得鉴定结果专业性存疑，且对艺术价值的衡量没有统一标准；而作者因害怕被定罪，通常不敢大面积质证，也为辩护带来难度。从程序角度看，上述问题会影响本案定性和定罪的合法性、正当性。

（三）量刑标准失衡

2024年安徽绩溪案件中，涉案作者“云间”（笔名）因获利约184万被判4年6个月，涉案作者“辞奺”（笔名）因未未能按要求退赔被判5年6个月，而对比强奸罪案例，类似情节常常仅获3年左右刑期。舆论热议的“写耽美比强奸重刑”的倒挂，严重违背罪刑相适应原则。

本案中，一些作者涉案金额仅几百元至两万元，当然地出现了质疑以类似处罚尺度处理是否合理的声音。事实证明，法律在取证和量刑上的具体应用存在较大争议和弹性空间，也印证了对法律条文滞后、量刑失衡的担忧。

三、律师的舆论参与与职业规范

（一）律师的社会角色与法律宣传

本案引发社会广泛关注后，许多律师积极参与公共讨论和法律宣传。有律师通过接受媒体采访、社交媒体发声等方式，解读法律适用问题，指出法律空白与执法疑点，为公众提供了专业视角；有律师组织援助团队，免费为涉案作者提供法律咨询和法律援助，体现了人道主义关怀。这种利用案件热度进行法律宣传，为涉案当事人提供法律援助的行为，体现了律师作为法律专业人士的社会责任感。

（二）职业纪律与言论边界

热点案件中，常出现部分网友以极端化语言炒作事件，甚至煽动对抗执法机关的情形。律师参与舆论须在遵守法律法规和行业规范的前提下进行。《律师执业管理办法》第四十条规定，律师对案件公开发表言论，应当依法、客观、公正、审慎。《中华全国律师协会关于禁止违规炒作案件的规则（试行）》明确要求，律师不得通过煽动性言论影响案件办理，不得泄露非公开的重要证据或当事人隐私。律师在发表意见时，应核实信息真实性，坚持以法释法、以理服人，不得损害律师职业形象。同时，律师有责任防止法律问题的政治化和情绪化，应澄清误解，引导公众理性理解而非煽动情绪对立，既行使言论自由，又避免触犯法律和职业纪律底线。

四、结语

本案的焦点在于如何界定耽美小说作者的写作行为是否构成传播淫秽物品牟利罪。表面上是针对部分个体的刑事案件，深层凸显了网络时代法律滞后、鉴定机制缺陷和刑罚体系失衡等问题。目前法律条文与司法解释在处理虚构文学作品时存在适用空间，除非确证案涉作品确属露骨淫秽且不具艺术价值，并证明作者明确获利意图，否则认定传播淫秽物品牟利罪存在争议。

作为律师，参与社会热点案件舆论时须恪守职业纪律和法律法规，积极引导社会对法律问题进行理性讨论，避免过度炒作和泄露当事人隐私，在维护公民权益与维护法律尊严之间取得平衡，推动法治健康发展。

朱云龙，上海日盈（南京）律师事务所

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责任编辑：李娟




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