摘 要：自《行政诉讼法》颁布实施以来，我国行复议制度历经30余年发展，在行政救济中取得瞩目成就。但仍存在需要完善的方面：复议审查标准缺失，复议机关调查取证规定模糊，导致复议制度“成为化解行政纠纷主渠道”作用未充分体现。行政复议制度的发展杂糅了行政性和司法化的双重特征，在兼有两者优势的同时，也带来复议制度定性的不明确，部分程序难以确立标准。其中复议机关调查取证的规定尤其模糊，法条描述少，实践标准缺失。当下行政复议以书面审理为原则，且复议维持率较高。目前制度倾向于将复议机关调查取证限定在有限的范围内，尊重行政机关的裁量权。为了增强复议机关的司法性和复议决定的公信力，可以考虑扩大听证审理的适用范围，并通过对行政争议的类型化分类，对不同案件确立差异化的调查取证标准，同时引入律师调查令制度，以实现复议资源的合理分配。

关键词：行政机关；行政复议；调查取证；权利范围；程序公正 

目录

一、问题的提出

二、行政复议的性质：行政性与司法化的统一

（一）早期：强调行政复议作为内部监督机制的行政色彩

（二）修法后：复议“司法化”

（三）行政性与司法化的统一

三、复议制度现状

（一）以书面审理为原则

（二）复议决定维持率较高

（三）调查取证主体单一

四、调查取证的有限范围

（一）法律法规的倾向

（二）行政机关的裁量权

（三）以三段论推演为审查重点

五、调查取证范围的因应性调整

（一）适当扩大听证会的适用范围

（二）调查取证范围类型化

（三）引入律师调查令制度

结语

参考文献

一、问题的提出

司法部发布的《中华人民共和国行政复议法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）在立法目的中新增“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”，引发对于复议机关和复议程序的思考。行政复议与行政诉讼的重要差异在于对原行政行为干预程度的不同，复议人员相较行政诉讼的法官，对具体行政事务涉及的专门问题更熟悉。因此在行政争议发生时，行政复议应当成为审查和纠错的第一道防线。而与复议机关对具体行政行为的熟悉度相伴的，是其与被审查机关的层级关系。当层级制的利害关系影响复议机关中立审查的底色，可能引起申请人对复议公正性的质疑。于是申请人认为“没有实地调查”和“缺少质证”等主张成为行政诉讼中对复议机关的常见指责，“调查取证”的内涵和范围由此成为亟需探究的内容。

根据《行政复议法》和《行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）的规定，行政复议人员有权向有关组织和人员调查取证，认为必要时可以实地调查核实证据。调查取证权作为查明事实的重要内容，在法条中仅涉及少量条款，导致制度缺失和内涵不明。调查取证是复议机关的职能，也是功能。性质决定功能，对行政复议性质的不同认定会影响复议机关功能的发挥。本文从行政复议的性质定位出发，探究复议机关调查取证现状，分析制度规定模糊对复议功能的影响，并尝试提出完善制度的合理建议。

二、行政复议的性质：行政性与司法化的统一

性质决定功能，行政复议是侧重行政机关的内部纠错，还是向中立裁判的“司法性”靠拢，会对复议机关调查取证的标准产生影响。在行政复议的性质定位上，理论上存在“行政说”、“司法说”和“综合说”等不同观点。

（一）早期：强调行政复议作为内部监督机制的行政色彩

在《行政复议法》和《行政复议条例》（以下简称《条例》）的立法和修订中，始终将纠正具体行政行为、监督行政和保护公民合法权益列为立法目的，但是三者顺序在修订中有所变化。1991年实施的《条例》将“维护和监督行政机关以法行使职权”放在首位，同期实施的《行政诉讼法》则将“监督行政”放在“保护公民合法权益”之后。意在指明，行政复议是以内部监督为导向的行政活动，行政诉讼才以公民权益保护和争议解决为主要目标。此种立法之下，复议机关与被审查对象的联系更密切。一方面，基于复议机关的内部层级关系和对具体行政事务更高的熟悉度，对调查审查有更高的介入权限和调查要求。但另一方面，中立性的缺失影响复议决定的公信力，增加相对人不服复议决定的风险。

（二）修法后：复议“司法化”

1999年《行政复议法》出台后，对《条例》的立法目的进行调整，此后一直延续了“保护公民合法权益”先于“监督行政”的顺序，2007年《实施条例》更以“解决行政争议”为总括，行政复议功能开始偏向于权利救济，随之而来的是行政复议的“司法化”。行政复议的司法化意在强调复议的中立性和复议机关的居中裁判的属性。

行政司法化的路径旨在吸收司法的公正性优势，为此需借鉴审判程序以强化其规范性。然而实践中行政的准司法性质未能完全发挥期待中的效果。实际执行中，复议机关的调查取证程序、相对人的卷宗查阅权、质证、辩论程序或缺失或缺乏实际执行标准。有观点认为可以尝试参照适用诉讼法中对调查取证和质证等程序的规定，但是复议机关和法院的对具体行政事务的介入程度不同，复议司法化不等于复议和诉讼完全趋同，复议制度全盘套用诉讼规则可能造成制度重复和空转。以民事诉讼为例，以“谁主张，谁举证”为一般原则，培养的是当事人积极提交证据的思路。而行政复议的申请人与作出被审查行为的政府机关相比，处于信息不对等的弱势地位，对很多信息缺少接触和取证的能力。在此基础上，向诉讼一样要求复议申请人承担主要举证责任缺乏可行性与合理性。可见，复议司法化不是诉讼化，复议程序需要差异化的制度，而非默认参照诉讼规则。

（三）行政性与司法化的统一

首先，行政复议决定虽然有“居中裁决”的性质，但是依据现行《行政复议法》的规定，复议机关不管作出维持决定还是变更决定，一旦复议案件进入行政诉讼程序，复议机关都是被告身份。即复议机关随时可能从中立的“裁决者”转向与申请人对峙的“行政机关”，在申请人眼中从“好人”变成“坏人”。复议制度的此种特征导致复议机关无法成为完全中立的裁决者，但是又因其并未直接参与原具体行政行为的作出而缺乏行政机关的执行特征。

其次，行政复议与法院处理一般民事案件的差异在于，民事案件的双方当事人对于证据的提交往往带有主观性，倾向于选择有利于自身主张的内容。而行政复议中，被审查的一方，也就是作出原行政行为的政府机关，基于行政行为“先取证后裁决”原则，通常能够及时提交较为专业和完备的证据以及事实和理由。基于此，对复议机关在调查取证程序中的责任与法院的相应义务并不等同。且基于复议机关与被审查机关在行政系统内部层级上的客观联系，要求复议机关作为完全独立的裁决主体也缺乏可行性。

可见，复议程序兼有行政属性和司法特征，应当追求行政性和司法化的统一。一方面，发挥复议机关行政监督的优势，及时对原行政行为进行纠错。另一方面，展现复议程序的司法特征，发挥其解决争议和公平裁决的功能。复议程序应当结合以上两种属性，既不能将复议作为单纯的内部监督机制，片面强调复议的高效、灵活等行政行优势，以免减损复议机制的公信力和公正性；也不应将复议程序等同审判程序，造成审查规则的错误套用。

总而言之，对行政复议性质的讨论与定性是为了更好地确定复议机关的职能范围，尤其是与事实认定和申请人参与度密切相关的调查取证制度。复议机关是否在职责范围内正当地、充分地履行了调查取证的审查义务，直接影响复议程序的公正性和复议决定的公信力。在明确复议机关应兼顾行政性和司法化发展的基础上，需要对复议机关的调查取证权进行进一步分析。

三、复议制度现状

2020年2月，中央全面依法治国委员会第三次会议通过《行政复议体制改革方案》，要求“发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和主渠道作用”。行政复议应当在行政争议发生时，成为审查和纠错的第一道防线。这不仅是理论上的呼吁，而且已成为政治决断 。实践中，行政复议在行政纠错中起到了不可忽视的作用，也在地方性的改革中得到发展。如浙江省义务市人民政府在2015年设立我国首家行政复议局，2016年实现直接纠错率从5%到11%的大幅上升。但是问题仍然存在，局部优化无法替代整体制度中的程序缺失。复议以书面审理为原则带来的质疑声仍然存在，复议维持率居高不下导致复议纠错率整体数据较低等问题，还需探寻完善我国行政复议制度的突破口。

（一）以书面审理为原则

原则上，复议机关采取书面审查的方式，根据被申请人提交的作出原具体行政行为的证据和材料进行审查，不再重新取证。基于复议运行中对外呈现的“三角模式”，复议机关在事实认定中原则上是基于双方提交的证据、事实和理由作出判断。这是复议司法化的表现，也是保障复议机关中立和复议决定公正的要求。但是书面审理之下，行政相对人对复议程序的参与度不足。且由于信息不对称，对书面材料的收集和提交能力有限，相对人寄希望于复议机关履行有利于自己的证据发现与事实认定工作。因此，当作出与相对人期望相悖的复议决定，复议机关在复议申请人眼中瞬间完成“匡扶正义”到“官官相护”的形象转变，由此加剧申请人对复议机关的不满。

书面审查的规定受“去司法化”思路的影响。原国务院法制办公室主任杨景宇曾在《行政复议法（草案）》的立法说明中强调“不宜、也不必照搬司法机关办案程序”。此观点本来意在避免复议程序与诉讼程序的趋同，但是逐渐演变出一些“反司法化”的极端理解，反对一切与司法程序相似的制度。造成的结果是一些保障公正的程序在复议制度中缺失，包括公开审理、合议制、调查取证规定等，缺乏争议双方的当面质证和辩论。

（二）复议决定维持率较高

《行政复议法》对主要事实不清、证据不足等具体行政行为，规定复议机关可以在“撤销、变更或责令重作”中进行选择。而实践中，复议机关倾向于以撤销决定或责令重做的方式结案。一方面，作出变更决定后如果再进入诉讼程序，复议机关将单独作为被告。另一方面，变更决定意味着对调查取证的更高要求，因为《实施条例》对可以决定变更的情形之一的规定是“认定事实不清，证据不足”的。复议机关要行使变更权，需要进行大量的调查取证工作。一是影响复议效率，二是复议机关调查取证的范围和标准不明，何种程度才算达到“经行政机关审理查明事实清楚，证据确凿”，缺乏明确规定。即使复议机关冒着作为单独被告的风险进行变更决定，假如最终申请人仍不服决定提起诉讼，复议机关又将在评判标准不明的情况下面临法院对调查取证之审查的不确定性。因此，变更决定的适用数量在复议决定中处于末端的位置。

2015至2018年的数据显示，行政复议案件的维持率一般在50%以上，直接纠错率则保持在15%左右。另一项调查结果显示申请人对“驳回”或“维持”的复议决定的满意度最低，81.9%的参与者持“很不满意”的态度， 意味着这些申请人极可能提起行政诉讼。从这一角度来说，复议维持的大量适用使复议制度空转严重，导致行政的低效和司法资源的占用。行政复议本应是审查和纠错的第一道防线，但是实践中却没能充分发挥解决行政争议主渠道的作用。

（三）调查取证主体单一

现行复议制度以复议机关为调查取证的核心主体。复议机关和法院虽然同样具有居中裁决的属性，但是前者在调查取证中可能需要承担更重的职责。以律师调查为例，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》均规定代理诉讼的律师有权调查收集证据。上海市高院早在2001年就制定了民事诉讼中的律师调查令规则，之后全国各地陆续进行了调查令的试点工作。虽然民事诉讼律师调查令在适用地域上一般仅限于本省行政区划内，但是在实践中已经发挥了出色的作用。以合肥市中院为例，数据显示该院从2013年开始实行律师调查令制度之后4年间共签发近4000份调查令，其中75%的调查令都帮助律师成功调取所需证据 。可见律师调查令在实践中有助于提高取证成功率，缓解法官在案多人少现状下的庭外取证困境。而同样人手有限的复议机关却并不享有此种签发律师调查令的资格，导致实践中律师虽然能够作为复议机关的法律顾问参与复议程序，但是却难以分担复议机关的调查取证职责。

与之对比的还有公诉案件的调查取证。我国公诉案件中，法院、检察院和公安机关都是调查取证的主体，对犯罪嫌疑人可以采取逮捕、取保候审等强制措施。这些制度对刑事案件的调查取证在立法上予以确认，以国家强制力保障实施，为被调查对象和其他社会公众所接受。而律师在传统观念中长期以私权代表的形象出现，当律师代表政府进行调查取证，可能面临对“私权支配公权”的法律依据的质疑。在实践中则体现为被调查对象对律师取证的不配合，影响律师作用的发挥和复议效率的提升。被申请复议的政府机关基于“先取证后裁决”原则，无法参与复议程序中的调查取证工作，申请人由于信息不对称，调查取证能力十分有限。在此基础上，一旦为复议机关服务的律师也缺少调查取证的畅通渠道，复议程序中的调查取证责任几乎全部由复议机关公职人员独自承担。

四、调查取证的有限范围

复议机关的调查取证范围，本质上是对复议机关在何种程度上介入原行政行为的描述。从“行政说”来看，复议机关基于被审查机关的层级关系，对原行政行为的介入度是比较高的，甚至可以基于层级指导直接进行变更纠错。但是从复议的“准司法性”来说，复议机关应当与被审查机关保持适当距离，保障复议机关居中裁判的位置，随之而来的是被限缩的调查取证义务。从法律规定和实务现状来看，变更决定在复议结果中并不多见，复议机关对原行政行为的介入更倾向于书面材料的收集而非实地勘验，调查取证仅在限定范围内发挥作用。

（一）法律法规的倾向

早期《条例》对复议机关调查取证权的描述为“复议机关有权…调查取证，查阅文件和资料”，1999年《行政复议法》延续了此种表述，只在依申请或复议人员认为有必要时，可以在书面资料之外，向有关组织或人员调查情况。直到2007年《实施条例》才出现“实地调查核实证据”和“现场勘验”的表述，且只在复议机构“认为必要时”或者“需要时”进行。2020年司法部发布的《征求意见稿》进一步拟将“实地调查”和“现场勘验”纳入《行政复议法》条文中。

首先，《条例》以及现行《行政复议法》的表述可以推定“查阅文件和资料”等书面工作为复议机关“调查取证指责”的主要内容。其次，虽然《实施条例》中对调查取证的职责范围作出了“实地调查”和“现场勘验”的表述，但是一方面，并非强制性规定，对实地调查的法条表述为“可以”而非“应当”，体现了此种职责扩张的谦抑性。另一方面，《实施条例》与《行政复议法》相比，前者是由国务院制定的行政法规，后者是由全国人大常委会制定的法律，在效力层级上，后者优于前者。因此，应优先考虑《行政复议法》对复议机关调查取证范围的指引。

综上，我国现有法律规定对复议机关的调查取证范围虽然表述不多，但总体呈现出以书面文件的审查为主要内容的倾向，仅在依申请和确有必要的比如重大复杂案件中可以包括实地调查的职能内容。

（二）行政机关的裁量权

复议机关调查取证权的范围和标准不仅指导行政机关的执行，还影响法院对行政复议案件的审查程度。第一，如上文所说，法条对复议机关调查取证中“实地调查”等的职权扩张内容，以“可以”而非“应当”的表述呈现，在谦抑的同时赋予复议机关在履行调查取证职责中的裁量权。当调查取证的范围归入行政机关自由裁量的范围，司法审查应当止步于合理性审查， 尊重行政机关对行政裁量权的有效控制。 

第二，复议机关的裁量权还体现在是否采取听证方式审查的选择中。听证程序赋予各方当事人直接言词辩论的机会， 此程序本身具有“事实发现程序” 的性质，亦即听证会确实可以承载调查取证的功能。但是客观上具有此种功能是一回事，举行听证会是否属于复议机关的调查取证的强制性职责范围是另一回事。从法条用词看，《实施条例》对此的规定是“可以”采取听证的方式，而非“应当”，实际上赋予了复议机关自由裁量的空间。虽然复议申请人在诉讼中以“复议机关未举行听证会”为由主张复议机关程序违法仍是常见表达，但是法院对此类主张一般不予支持。

覃辉诉中国证券监督管理委员会金融行政处罚及行政复议纠纷案中，原告主张复议机关没有依原告申请采取听证的方式审理，程序违法。对此，法院认为“是否举行听证，是行政复议机关的裁量范畴，而非必经程序”。韦长贵等与北京市朝阳区人民政府等房屋拆迁行政复议及政府信息公开纠纷上诉案中，法院也认为“《行政复议法》和《实施条例》不仅未要求行政复议机关对所有行政复议案件均采取听证的方式审理，还明确规定行政复议原则上采取书面审查的办法” 颜玲明与中国证券监督管理委员会行政处罚及行政复议上诉案中，法院同样认为“听证程序并非法律及规范性文件规定的证券监管部门行政复议程序的必经程序，并且证券监管部门对于是否举行听证具有裁量权。” 兴隆县人民政府等与张士江复议决定纠纷上诉案中，一审法院以复议机关“未认真听取当事人的陈述及申辩，并组织双方当事人进行质证”为由，认为“行政复议决定认定事实不清，主要证据不足，应当予以撤销”。这是对复议机关职责的错误理解，一审法院错误地将复议机关自由裁量的事项定性为无可选择的法定事项，并将复议机关不组织听证作为否认证据效力和事实认定的理由。二审法院认定一审适用法律错误，予以撤销。

可见，法院对复议机关在是否听证的裁量上采取谨慎态度，极大程度上尊重了行政机关的专业性和裁量决定。举轻以明重，复议机关经裁量不采取听证审理的尚且不认为其未尽调查取证之责，对于已经采取听证会的复议程序，应当认为其已经充分发挥了调查取证和发现事实的作用。

（三）以三段论推演为审查重点

行政行为的作出，是决定者进行“三段论”推理的过程。相关法律规定为大前提，调查出的事实是小前提，将法律规定运用于事实的评价并作出决定是得出的结论。复议机关对原行政行为进行审查的过程，是对上述三段论推理的重复。基于审查主体的前见、审查能力、利益出发点等的不同，复议主体虽然遵循一样的三段论推理模式，但是不会得出完全相同的推理结果。此过程中即使以相同事实证据和同样的法条为推理前提，也可能出现不同的判断结果。比如对于同样的案件事实，原行政行为作出者也许更倾向于“效率优先”，着眼行政执法对社会秩序的快速恢复，而复议机关在审查中出于申请人的弱势地位，在“效率”之外更多一点“公正”、“实质正义”等方面的考量，也许就会作出不同于原行政行为的决定。复议机关的价值就体现在此，如何在合理合法的范围内，选择于当下案情和当事人社会关系最有利的价值考量，并作出决定。这样说并非认为实地考察等行为要件不重要，而是在原行政机关已经完成必须的事实调查基础上，要求复议机关再次将有限的精力放在重复的实地勘验上缺乏合理性。

五、调查取证范围的因应性调整

面向公众对高效率行政救济的需要，面对这类需求与有限的复议资源之间的张力，需要对复议制度进行完善。复议机关的调查取证范围作为体现其执行性的重要内容，应当成为制度发展的重点，针对现有问题及时调整制度规定与实际执行中的标准。

（一）适当扩大听证会的适用范围

在北大法宝检索与《实施条例》第三十三条关联的司法案例，再以“调查取证”为关键词进行筛选，最终在近300份司法案例中随机选取80份行政诉讼案件进行归类。整理结果是，没有一个案件在复议程序中采取听证会模式。一方面，可以看出复议机关对是否采取听证审理的裁量标准并不宽松。另一方面，或许可以从反面推断，在复议程序中采取听证审理的复议案件更容易得到相对人的认可，因此减少申请人对复议结果不服而提起行政诉讼的可能。实践中一些复议机关出于谨慎决定的考量，以及行政相对人的弱势地位，基于对实质正义的追求，也已经将听证作为实际上的必经程序。

《行政复议法》自1999年实施之初就有“听取申请人、被申请人和第三人的意见”的表述，虽然缺乏明确的制度性，但可以看作听证程序的雏形。2007年《实施条例》正式提出“…必要时，可以采取听证的方式审理”，赋予当事人直接言辞辩论的机会。2020年《征求意见稿》第五十八到六十一条采用更大篇幅对复议案件的听证程序进行细化。听证程序有利于强化复议审理的公开透明和权威性，满足公众对程序公正的需求，充分发挥听证程序的事实发现作用，以此强化复议机关对调查取证责任的履行。同时，相对人在听证过程中感受到较高的参与度和程序公正， 更有可能选择“息讼服判”。

《实施条例》第三十三条用词“可以”，一方面是让复议机关掌握了听证程序的启动权，但是另一方面，听证启动条件被模糊表述为“必要时”，实际给复议机关的认定带来执行上的不确定。发挥听证的事实查明作用，以及展现对程序公正的追求的同时，应当考量复议行为的行政属性，兼顾效率。因此，可以考虑增加听证程序的适用范围条款，明确应当组织听证的特定类型事项。既改善申请人在请求听证时的被动状态，又减轻复议机关对是否听证的裁决难度。

法条的变迁体现了立法对听证程序的日渐重视，也增强了复议制度的司法性。当复议制度的司法性增强，意味着淡化复议机关和被审查机关的层级关系，减弱复议机关对原行政行为的内部性的直接干预，强调复议机关对原行政行为作出者的尊重，以保持居中裁决的公正性。

（二）调查取证范围类型化

在社会生活日益复杂的当下，公众的诉求也日趋多样化，有限的复议资源难以对所有复议案件分配同样程度的注意力。公众需要的是成本低、效率高的有效救济，面对此种期待与复议资源有限之间的张力，可以采取对不同类型复议申请予以不同程度的调查审查职责的方式，合理分配复议资源，对案情普遍简单的行政争议类型进行简易审理，对案情复杂、社会影响大的案件进行深入调查。

根据2016至2018年的数据，我国行政争议高发领域具有固定性，主要集中在公安、土地和房屋征补（拆迁）类案件。这些类型的争议产生因素更复杂，对行政管理专业性的要求更高，对实地调查的要求也更高，需要更多复议资源的分配，提高相应复议机关对该领域的调查取证能力。对于食品药品、劳动和社会保障、商标等方面，虽然也属于行政争议高发领域，但是其案件性质决定了复议审查对实地调查的必要性没有前述领域那么高，应当适当降低此类案件中对复议机关调查取证的标准，合理分配复议资源。具体标准尚有待结合具体情形在立法中予以体现，以期法律效果、社会效果和政治效果的统一。 

（三）引入律师调查令制度

民事诉讼领域的律师调查令制度很好地缓解了取证难题，提高诉讼效率，有利于公正审判。基于复议“司法化”的推进，可以考虑在复议程序中引入律师调查令制度。赋予复议机关签发调查令的权限，增加调查取证的主体范围，扩大行政机关在调查取证中的权限。

另外，民事诉讼律师调查令制度在很多省市进行了试点工作，在实践中取得良好效果的同时，也存在一些问题。如果在复议中引入调查令制度，有望对该制度的现有不足进行完善。首先，现行调查令制度以地方规范性文件和地方司法文件为依据。调查令尚未在立法上予以确定，在实践中可能削弱调查令的适用效果。当被调查对象拒配合时，法律并无对律师调查权的救济方式，此时调查令可能变成一纸空文。其次，各地制度安排和执行标准不统一，且通常规定禁止向本省行政区划外签发调查令， 可能带来外地执行的难题。因此，如果在复议程序中引入律师调查令制度，可以考虑在立法上予以统一规范，争取做到各地复议机关律师调查令格式统一、签发程序完备，这也有利于增强律师调查令的权威性和社会接受度。

结语

从我国来看，行政权不比司法权弱，行政复议应当起到化解行政争议主渠道的作用。但是实践中，复议制度调查取证程序规定不明，相对人的卷宗查阅权、质证、辩论程序缺失，导致相对人对复议决定缺乏信任，减损复议制度的有效性，最终相对人仍然选择提起诉讼，导致复议程序空转。对此，为了发挥复议制度兼具行政性和司法化的优势，可以考虑扩大听证程序的适用范围，对行政争议进行类型化分类，同时引入律师调查令制度，合理分配复议资源，明确复议机关调查取证的类型化标准，实现效率和公正的统一。

参考文献

一、著作

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二、论文类

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作者简介：

杨丽霞，北京市中银（南京）律师事务所  高级合伙人、专职律师

李松林，律师助理

杨丽霞联系方式：18115181500（微信）

（本文最初发表于《科学与生活》，2022年5月）

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