海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

海棠文学案件解析

传播淫秽物品牟利罪构罪争议与律师合规指引

【引子】网络文学创作边界模糊与司法认定标准量化的冲突，在海棠平台耽美作品涉刑案件中得到体现。本文聚焦传播淫秽物品牟利罪构成要件的认定争议，深入解析实践中的关键法律痛点，并探讨律师在代理此类敏感案件时应恪守的职业道德与执业纪律边界。在当前司法环境下，既要对法律风险保持清醒认知，也需在法律框架内寻找辩护空间，同时防范执业风险，确保代理行为的合法性与专业性。

一、案件核心法律争议与构罪分析

结论：从法律层面看，海棠文学作者的行为符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件。尽管淫秽物品的认定较为模糊和主观，并存在艺术价值与淫秽物品的认定争议，但司法实践中更倾向于严格适用量化标准。对于获利较高、内容明显违规的作者，定罪量刑依据充分；对于获利微薄或情节轻微的作者，律师可通过“社会危害性较小”、“点击量计算方式”、“作品艺术价值”等辩护策略争取轻判。

（一）构成要件

根据《中华人民共和国刑法》第363条及司法解释，传播淫秽物品牟利罪的构成需满足以下条件：①主观牟利目的、②传播淫秽物品、③量化标准达标，针对上述要件，存在如下争议，分析如下：

1、主观牟利目的

作者通过付费阅读、打赏分成等方式直接获利。海棠网站采用付费阅读模式（作者与平台五五分成），例如，头部作者“云间”非法获利184万元，被认定为“情节特别严重”。但部分学生作者收入微薄，或未实际提现打赏款。根据司法解释，违法所得1万元或点击量1万次即达入罪门槛，但实践中常将“网站分成机制”直接推定为牟利目的，未区分作者主观意图。即使部分作者获利微薄，只要存在提现行为或平台分成机制，仍可能被认定为具有牟利目的。

作者在平台发文是否有主观牟利目的，应当结合其发文目的、发表文章是否为其主要收入来源、发文频率、收入占比等多重因素综合考量，若作者发表文章仅为艺术表达、娱乐等目的，并未形成固定长时间更新频率，文章收入较低获利微薄且多数收益来自少数粉丝的自发打赏，则不应被认定为具有主观牟利目的。

2、传播淫秽物品

淫秽物品的司法认定长期存在标准模糊、主观性强的问题，尤其在涉及文学创作时，法律规定的抽象性与实践操作的简化倾向导致艺术表达与违法行为的界限混乱。

根据《刑法》第367条，淫秽物品需满足“具体描绘性行为或露骨宣扬色情”且“无科学艺术价值”。根据1988年《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第二条，淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（二）公然宣扬色情淫荡形象；（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（五）具体描写少年儿童的性行为；（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（七）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

海棠文多为耽美题材，其性描写是否服务于文学表达（如性别权力反思、两性关系思考等）存在争议。《暂行规定》将“同性恋性行为描写”直接归为淫秽，但该标准未考虑亚文化作品的文学价值和社会观念变迁，这种标准滞后性导致法律与公众认知脱节。

艺术价值与淫秽物品的界限模糊不清，淫秽物品认定需结合“社会一般人标准”和“整体性原则”，但实践中仍存在标准模糊问题。

当前由公安机关自行鉴定淫秽物品，具有较强的主观性，且缺乏文学、艺术领域专家参与，易忽视作品整体价值。部分海棠文在情节架构和情感表达上具有严肃性，并非单纯的性描写，但司法实践常仅截取性描写片段鉴定或通过性描写片段的占比进行认定，导致法律标准的模糊与实践中的适用量化标准存在冲突。

建议结合文学专家证词，采纳“整体性评估原则”，避免碎片化认定淫秽内容。

3、量化标准

根据2004年司法解释，违法所得1万元或点击量1万次即达入罪门槛。部分作者点击量超过25万次，依法应判处十年以上有期徒刑。海棠文每章节单独发布，总点击量可能因章节拆分虚高。若采用网站后台数据，未扣除重复点击或技术性虚增导致对点击量认定虚高。

点击量计算的争议：部分案件中，点击量按章节重复计算（如总点击量143万次，但实际传播量仅1.3万次），导致量刑过重。2017年“两高”批复要求综合评估社会危害性，但基层法院仍多依赖量化标准。

（二）其他问题

1、罪刑相适应原则与法律滞后性

传播淫秽物品牟利罪属于妨害社会管理秩序罪，“情节特别严重”判10年以上刑罚，但其他犯罪如危害人身犯罪中的强奸罪基本刑仅3-10年，情节严重的方处十年以上有期徒刑。本案中，海棠网域名开设在境外，点击浏览具有一定门槛，且要求18岁以上成年人才能阅读，并不具有广泛的传播渠道，且妨害社会管理秩序罪对于人身危害性较小，若对部分罪行轻微但获利或点击率高的作者处以10年以上刑期，与暴力犯罪量刑相当，则罪与刑不相适应，违反刑法原则。

2004年的司法解释已经是20年以前的司法解释，当时互联网并不发达，经济水平也已经发生巨大变化，任采用此标准脱离现实，2004年司法解释的点击量标准（1万次）在短视频时代极易达到，可能导致大量普通创作被刑事打击。

2、管辖权扩张问题

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》，网络犯罪的“结果地”可延伸至全国，导致多地公安机关跨省执法。

二、律师行为的职业道德与执业纪律

1、禁止不当披露

根据《律师执业行为规范》第36条，律师不得在公共场合发表可能影响司法公正的言论。例如，若律师在媒体上披露未公开的涉案金额、鉴定意见等，可能构成违规。若案件已进入审判阶段且信息已公开，律师可基于公开材料发表专业意见，但需避免煽动性言论。

若律师在社交媒体公开案件细节，违反《律师办理刑事案件规范》第37条禁止“擅自向媒体披露案卷材料”的规定。律师应严守信息披露边界，仅基于公开信息发表专业分析，避免披露未质证的证据或当事人隐私。

2、隐私与保密义务

律师需严格保守当事人隐私。律师在讨论案例时应避免提及作者的个人信息，否则可能违反《中华人民共和国律师法》第38条的保密义务，但经当事人书面授权或法律强制披露的情形除外。

3、舆论引导与司法干预风险

律师通过社交媒体呼吁“量刑过重”，可能引发公众对司法机关的质疑，煽动对立情绪，此外此行为可能涉及违背《律师法》第40条“不得炒作案件”的要求。律师应通过合法渠道（如提交辩护意见、管辖权异议、鉴定复议、申请上诉、再审等）表达诉求，避免利用舆论干预司法。

律师应审慎参与公共讨论，以客观、理性的态度回应公众关切，避免情绪化表述。

席圣超，泰和泰（南京）律师事务所，江苏省律协第十届青年律师工作委员会委员，南京市律师协会第九届青年律师专门委员会副主任，南京市律师协会第九届文娱体育专业委员会委员，上海市律协第十一届环境资源与能源委员会委员，上海市东方调解中心特约调解员。

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责任编辑：李娟




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