海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

海棠文学案构罪分析与律师职业伦理之思

“海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案”的持续发酵，本质上是互联网时代刑事司法与技术变革、社会观念碰撞的缩影。案件争议的核心，既在于涉案行为是否符合“传播淫秽物品牟利罪”的构成要件，也涉及司法实践中如何平衡“形式合规”与“实质正义”。以下结合法律规范与实务观察，分三部分展开分析。

一、构罪分析：需严格审查构成要件，避免机械套用司法解释

根据《刑法》第363条及相关司法解释，传播淫秽物品牟利罪的成立需满足三个要件：传播淫秽物品的行为、以牟利为目的的主观故意、达到刑事立案的情节标准。结合海棠文学案的公开信息，需逐一检视这三个要件是否成立。

（一）客观要件：是否属于“传播淫秽物品”的行为？

“传播淫秽物品”的核心是“向公众散布、传送具有诲淫性的内容”。根据《刑法》第367条，“淫秽物品”的定义是“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性文字、图片、音频、视频等信息材料”。可见，判断涉案作品是否属于“淫秽物品”，关键在于内容是否具有“直接的性刺激”或“教唆性行为”的诲淫性，而非仅因“亲密描写”标签化定性。

实践中，部分“耽美作品”虽涉及同性情感描写，但其核心是对人物关系、情感冲突的探讨，性描写仅为情节推进的辅助（如《魔道祖师》等经典作品）。此类内容与“露骨宣扬色情”的淫秽物品存在本质区别。司法机关若仅因作品中存在亲密场景即认定为“淫秽物品”，可能违反《刑法》对“淫秽物品”的限定性定义。

退一步讲，即使涉案作品被鉴定为“淫秽物品”，还需审查“传播行为”的具体表现。若作者仅将作品发布于封闭平台（如付费会员制网站），且受众需经实名认证、主动订阅，其传播范围与“向不特定多数人散布”存在差异，可能影响“传播行为”的成立。

（二）主观要件：是否具有“以牟利为目的”的直接故意？

传播淫秽物品牟利罪要求行为人主观上“明知是淫秽物品而故意传播，并具有牟利目的”。这里的“牟利目的”需通过客观行为推定，常见方式包括付费阅读分成、广告植入、会员订阅抽成等直接获利行为。

在海棠文学案中，部分作者的实际获利可能极低（如平台分成仅数百元），甚至因平台抽成、用户打赏不足而亏损。此时，司法机关需严格审查“牟利目的”的证明：若作者对平台的盈利模式不知情（如误以为平台免费），或其收益主要来源于非淫秽内容的正常创作（如读者打赏），则难以认定其具有“牟利目的”。

值得注意的是，司法解释虽规定“以牟利为目的”包括“直接获利”和“间接获利”（如吸引流量后出售用户数据），但“间接获利”需与传播淫秽物品的行为存在直接因果关系。若作者的流量收益主要来自非淫秽内容，则“传播淫秽物品”与“获利”之间的因果链可能断裂，难以认定主观故意。

（三）情节要件：是否达到“刑事立案”的实质标准？

根据《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），传播淫秽电子信息的入罪标准为“实际被点击数达1万次以上”，升档标准为“5万次以上”（情节严重）、“25万次以上”（情节特别严重）。

但如前所述，当前互联网环境下，“点击量”的实质意义已发生重大变化：算法推荐使点击量集中于特定群体（如付费会员），而非“不特定多数人”；部分作品的点击量可能因标题党、蹭热度等非内容因素虚高，与实际传播危害无关。若司法机关机械套用“1万次点击即入罪”的标准，可能导致“小范围传播”被误判为“严重危害”。

例如，某部小说的1万次点击中，90%来自100名付费用户（每人点击100次），其实际传播范围与社会危害性，远低于另一部随机传播、1万次点击来自1万名陌生用户的作品。此时，仅以点击量作为唯一标准，显然违背了司法解释“打击严重危害社会行为”的初衷。

综上，海棠文学案中，涉案行为是否构罪需严格审查三点：其一，作品内容是否具有“诲淫性”（而非仅因亲密描写定性）；其二，作者是否具有“牟利目的”（需结合收益来源与传播行为的因果关系）；其三，点击量是否真实反映社会危害性（需结合传播范围、受众特征等综合判断）。若任一要件不成立，则不构成犯罪。

二、律师职业伦理之思：在规则与情理间守护正义

在这场争议中，辩护律师的角色不仅是“为当事人脱罪”，更是“推动法律正确实施”的关键力量。其行为需同时遵守《律师法》《律师执业管理办法》等规范，兼顾当事人权益与司法公正。结合本案特点，律师的执业行为可从以下维度展开：

（一）依法执业：避免“证据突袭”与“法律曲解”

律师发表辩护意见需以充分阅卷为基础，不得在未掌握全案证据（如鉴定意见、后台数据）的情况下，片面宣称“作品不属淫秽物品”或“点击量无效”。例如，若鉴定机构对涉案作品的“诲淫性”出具了明确意见，律师需结合该意见提出针对性反驳（如鉴定程序违法、标准适用错误），而非单纯否定结论。

同时，律师需避免对司法解释进行“过度限缩”或“任意扩张”。例如，若司法机关以“点击量”作为入罪依据，律师可主张结合《云盘批复》的精神，要求综合评估传播范围、违法所得等因素，但不可直接宣称“司法解释无效”——司法解释的效力需通过法定程序（如立法修改、最高法新的批复）才能改变。

（二）诚信执业：平衡“个案辩护”与“社会效果”

律师的职责是“维护当事人合法权益”，但需避免以“舆论绑架”干扰司法独立。例如，通过社交媒体片面渲染“作者获利少却被重判”的情绪化表述，可能引发公众对司法的误解，甚至迫使法院为平息舆论而偏离法律标准。

相反，律师可通过“专业论证+实证数据”推动司法公正。例如，提交涉案作品的内容抽样（证明无诲淫性）、点击量去重报告（证明实际传播范围有限）、平台分成明细（证明无实质获利）等证据，结合最高法《云盘批复》中“综合评估社会危害性”的精神，提出“情节显著轻微，不构成犯罪”的辩护意见。这种“以证据说话、以法律为据”的辩护方式，既能维护当事人权益，也能推动司法对司法解释的合理适用。

（三）规范执业：严守“保密义务”与“职业边界”

律师需严格遵守《律师法》第40条“不得泄露当事人隐私”的规定。若案件涉及未成年读者、作者个人信息等敏感内容，律师不得在公开场合披露其姓名、照片、联系方式等，否则可能侵害他人合法权益，违反执业纪律。

此外，律师需避免“过度介入”案件之外的社会讨论。例如，在案件未审结前，律师可通过学术研讨、法律评论等方式探讨“司法解释的时代调适”问题，但不可将个案争议上升为对司法制度的整体否定，否则可能损害法律职业共同体的公信力。

三、海棠文学案的破局之道：从“形式正义”到“实质正义”

在海棠文学案中，部分作者的困境恰恰源于“唯数量论”的机械适用：他们可能仅获得数百元收益，却因作品被点击数“达标”面临重刑。这种“获利少、量刑重”的失衡，本质上是司法解释滞后于技术发展的体现。要破解这一困局，需从三个维度重构裁判逻辑：

（一）内容审查：区分“淫秽”与“情色”的本质

司法机关应建立更精细的内容鉴定标准。例如，参考《刑法》第367条对“淫秽物品”的定义（“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性文字”），重点审查作品是否具有“直接的性刺激”或“教唆性行为”的内容，而非仅因“亲密描写”标签化定性。对于以情感刻画为主、性描写仅为辅助的作品，即使点击量达标，也应审慎认定其“淫秽性”。

（二）危害评估：超越“点击量”的多维分析

需结合传播范围、受众特征、获利模式等综合判断社会危害性。例如：1、传播范围：通过用户画像分析点击者的地域、年龄分布，判断是否属于“特定小众群体”；2、受众特征：若受众主要为成年人且主动搜索，其社会危害性远低于“向未成年人推送”；3、获利模式：若作者仅获得平台微量分成（甚至因抽成亏损），则“牟利目的”的证明需更严格。

（三）量刑平衡：回归“罪责刑相适应”的原点

即使认定行为构成犯罪，也应避免“唯数量升档”的机械量刑。例如，某作者作品被点击5万次但无实质获利，且内容无明显诲淫性，可结合其主观恶性（如初犯、悔罪态度）与社会危害性（如未向未成年人传播），在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚，而非直接升档至三年以上十年以下。

海棠文学案的争议，本质上是互联网时代法律解释的一次“压力测试”。对律师而言，其使命不仅是“为当事人争取无罪”，更是通过个案辩护推动法律适用的合理化——既要在证据与法律的框架内“死磕”，也要在时代变迁的背景下“求变”。最终，无论案件结果如何，律师的专业、理性与坚守，都将为司法注入更多“人性温度”。正如法谚所言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式实现。”律师的价值，正在于让这种“看得见的正义”，扎根于每一个具体的案件之中。

张雪，北京大成（南京）律师事务所律师，西南政法大学刑法学硕士，曾代理非法吸收公众存款罪、组织、领导传销活动罪、非法持有枪支罪、虚开增值税专用发票罪等案件，积累了丰富的办案经验。不少案件取得包括撤案、不起诉、缓刑在内的良好辩护效果。

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责任编辑：李娟




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