最近，电影《我不是药神》在朋友圈刷屏，看过的朋友纷纷表示感慨万千，故事讲的是：白血病患者吕受益，靠一种叫“格列宁”的药维持生命.但市价四万一瓶，让他难以承受。而印度生产的药效相同的“印度格列宁”，只要两千。卖印度神油的程勇发现商机，从印度代购“印度格列宁”卖给国内白血病患者，后期，程勇为患者代买药品而不赚取患者费用，最终，案发后，程勇被判处有期徒刑五年。不同的是，现实中的原型主人公陆某自己是位慢粒白血病患者，在高药价的逼迫下，走上了海外代购国外仿制药的道路，且从未从中赚取利润，案发后，被湖南省沅江市检察院以涉嫌“妨碍信用卡管理罪”和“销售假药罪”提起公诉。庆幸的是，最终，湖南省沅江市检察院作出不起诉决定，陆某并没有接受刑罚的处罚，其不起诉理由可以概括为几点：

1. 陆某在帮助病友买药的过程中，没有加价行为，没有收取代理费、中介费等任何费用，所帮助的买药者全部是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员，因此，不能认定为销售假药罪的“销售”行为，不符合犯罪构成要件。

2. 陆某某提供账号的行为不构成与印度赛诺公司销售假药的共犯。陆勇代表的是买方而不是卖方，印度赛诺公司就设立账号与陆某某的商谈是卖方与买方之间的洽谈，陆勇作为买方的代表至始至终在为买方提供服务，不能认定陆勇为共同卖方。

3.陆某的行为没有侵犯他人的生命权、健康权。根据刑法规定，犯罪是依法应当受刑罚处罚的危害社会的行为，如果一个人的行为没有任何社会危害性，甚至是维护人民的共同利益需求，也就不属于法律上“犯罪”的概念。

归根到底，陆某是没有销售行为，而没有将陆某的行为作为犯罪处理。那么，他的药是假药吗？在电影中，具有真实药效的药为什么也被认定为假药？因为，刑法中“假药”的范围，并不是普通观念中的“假药”，正如打气球的“玩具枪”难以想象可能被认定为刑法上的“枪支”。根据相关规定，以下情形会认定为假药或按假药论处：

假药：

1.药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

2.以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

按假药论处：

3.国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

4.依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

5.变质的；

6.被污染的；

7.使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

8.所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

看到上述第4条“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，问题就来了，为什么药效那么好，只是未经批准、未经检验，也按假药论处呢？有观点认为，将第4条规定直接纳入刑法适用，必然将“只是欠缺药品形式要件”的不可能造成任何人体健康损害的药品规定为“假药”。且从刑法规定来看，生产、销售假药，致人死亡或者有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。且该罪立案追诉标准较低，只要有生产、销售假药的行为即构成本罪。如此严苛的刑罚对于上述认定假药的第四条结合来看确实不符合罪责刑相适应原则。

但是，并不能说第4条就完全违背了刑法的初衷。

首先，应当清楚的是，销售假药的违法行为人中，陆某这种好人毕竟是少数。

其次，刑法不仅具有人权保障机能，还具有对社会秩序维护和控制的社会保护机能。所以，刑法既保护个人法益，也保护建立在个人利益基础之上且可以还原为个人利益的社会法益和国家法益。如故意杀人罪侵犯的是公民人身权利，而走私罪、危害税收征管罪、扰乱公共秩序罪、妨害司法罪等侵犯的则是社会法益、国家法益。而销售假药罪侵犯的法益是国家药政管理制度和公民的生命、健康。而无论是生产的行政审批，还是检验的强制性要求，目的在于保障药品安全、消除质量隐患，预防对公民个人法益的侵害。

而未经批准、检验的药品，其完全可能在不符合技术、人员条件等下进行生产，药品质量当然可能完全脱离国家标准，从而疗效不达标或没有疗效，甚至造成对生命、健康的侵害和威胁。故貌似具有形式意义的审批、检验等程序要求，其所蕴含的是保护公民个人生命、健康安全的实质性内容。事实上，即便在严格

批准和检验的情况下，近些年我国药品生产、销售领域发生的侵害或威胁公众生命健康权的事件并不在少数。更难以想象，如果不经过批准而生产、不经检验而销售，所生产、销售的药品对公民生命、健康造成的侵害与威胁会达到什么程度。

因此，刑法上，依法必须批准而未经批准生产、进口，或依法必须检验而未经检验即销售的药品案假药论处很具有必要性。

那么，问题又来了，销售未经批准进口、未检验的“假药”，只取得利润而没有造成任何危害，一定要上升到刑罚处罚吗？ 也就是，卖药的真的是个好人怎么办呢？笔者认为，此时，还应当分清行政违法与犯罪之间的界限，根据《药品管理法》第七十三条规定“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

类似案件，在陆某不起诉书决定书说明的理由之外，在“期待可能性理论”下，不能期待行为人实施其他适法行为的情况，也就不能对其进行法的非难，因而不能产生刑法上的责任。此时，在不需要作为违法犯罪行为处理、行政违法与刑事犯罪之间，要掌握它们存在的距离，并非一定不能适用刑法，而是应当根据实际社会危害性程度作出不同定性处理，正如陆勇案不起诉决定书所言“从保障人权出发转变刑事司法理念，就是要重视刑事法治、慎用刑事手段、规范刑事司法权运行。强调刑罚谦抑原则，真正把刑法作为调整社会关系的最后的手段、不得已才运用的手段”否则，不符合转变刑事司法理念的要求，也是对行政法律的虚置。

 作者简介：

陈豪：江苏冠文律师事务所律师，冠文刑辩团队成员。2016年毕业于江苏警官学院。

投稿邮箱：njslsxh@163.com

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责任编辑：黄晓




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