摘要：

充分完善职务发明制度是“双创”推进的基础，职务技术成果权属界定和职务发明人权益又是职务发明制度的两个基础问题。本文从目前“双创”鼓励政策出发，简要梳理了现有知识产权法律制度对职务发明权属界定及职务发明人权益的相关规定，对科技人员如何避开法律雷区，合法进行“双创”活动并合理主张自身合法权益等，提出初步建议。

关键词：职务发明 职务成果权属 职务发明人权益

前言

《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》（国发〔2015〕71号）指出：当前，全球新一轮科技革命和产业变革蓄势待发，我国经济发展方式加快转变，创新引领发展的趋势更加明显，知识产权制度激励创新的基本保障作用更加突出。为促进知识产权创造及运用，完善职务发明制度是一项重要工作，具体包括：鼓励和引导企事业单位依法建立健全发明报告、权属划分、奖励报酬、纠纷解决等职务发明管理制度；探索完善创新成果收益分配制度，提高骨干团队、主要发明人收益比重，保障职务发明人的合法权益。

《国务院办公厅关于深化高等学校创新创业教育改革的实施意见》（国办发〔2015〕36号）也明确：为了进一步推动大众创业、万众创新，加强教师创新创业教育教学能力建设，建立相关专业教师、创新创业教育专职教师到行业企业挂职锻炼制度；加快完善高校科技成果处置和收益分配机制，支持教师以对外转让、合作转化、作价入股、自主创业等形式将科技成果产业化，并鼓励带领学生创新创业。

然而，上述一系列激励创业创新政策的实施，必须在现行法律框架下进行。无论企业、科研院所、高校，还是各类科技人员，都应当在不侵害他人技术权益的前提下，进行科技创新，进行科技成果转化，进行科技企业的创设和发展。而确保不侵害他人技术权益的一个重要方面，在于职务技术成果权属的清晰界定。其次，要实现科技创新及科技成果转化的有效激励，必须保障职务发明人权益的依法兑现。

笔者希望通过本文就上述两个问题做初步探讨。

一、关于职务科技成果的权利归属界定

（一）如何界定“职务科技成果”与非职务科技成果？

所谓“科技成果”，包括所有通过科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的成果，其最终的权利表现包括专利权、著作权以及技术秘密等。科技成果实现顺利转化的前提之一，是将科技成果权利化，否则将无法构建法律意义上的转化框架，包括科技成果转让、许可、投资等等，都将因无权利基础而无法进行。这是另一个话题，笔者将另文详述。

在科技成果权利化的过程中，首先要确定科技成果的权利人，这就与职务科技成果的界定密切关联。如果是职务科技成果，该科技成果的权利人是单位；如果是非职务科技成果，该科技成果的权利人就是完成该科技成果的科技人员。

如何界定一项科技成果为职务科技成果呢？ 2015年修正的《促进科技成果转化法》及《专利法》、《合同法》均有明确规定。

《促进科技成果转化法》第二条规定：职务科技成果，是指执行研究开发机构、高等院校和企业等单位的工作任务，或者主要是利用上述单位的物质技术条件所完成的科技成果。

上述规定与现有《专利法》第六条规定基本一致。《专利法》第六条规定：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

然而，因专利法第六条第三款同时规定：利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。该条款中的“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”与专利法第六条第一款中的“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”，存在概念外延的包含，对于“利用”是否包含“主要利用”情形存在的不同理解和界定，在司法实践中产生混乱。基于此，《专利法（修正）》送审稿中将上述第六条修改为：

“执行本单位任务所完成的发明创造为职务发明创造。

职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定；没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人。”

上述修改重新划分了职务发明创造的范围，仅规定“执行本单位任务所完成的发明创造”为职务发明创造，不再规定“主要利用本单位物质技术条件所完成的发明创造”为职务发明创造；其次，明确“利用单位物质技术条件所完成的发明创造”的权属划分，规定双方对其权利归属有约定的，从其约定；没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人。

很明显，上述修改与《促进科技成果转化法》第二条仍然保留“主要是利用上述单位的物质技术条件所完成的科技成果”应界定为职务科技成果的规定相矛盾。

但笔者认为，基于目前大力激励“双创”的政策环境，最大程度地激发发明人的创新积极性，提高科技资源利用效率，针对以专利权体现的科技成果，法律应当在权利归属方面给予单位和发明人之间更大的自主空间，由单位与科技人员自主约定，在没有约定的情况下，规定申请专利的权利属于发明人或者设计人；另一方面，也促使单位完善内部知识产权管理制度，事先约定利用单位物质技术条件完成发明创造的权利归属，预防专利权属纠纷的发生。

（二）如何确定职务科技成果权利归属？

在现有法律框架下，职务科技成果的权利归属界定极其复杂。笔者简要地归纳了以下几点：

1、在职员工所完成的科技成果

专利法实施细则第十二条规定，执行本单位的任务所完成的职务发明创造包括：在本职工作中作出的；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的的发明创造。因此，对于在职员工所完成的科技成果是否应当界定为单位的职务科技成果，重点在于确定相关科技成果的完成是否与其“本职工作”或“单位交付的任务”相关联。具体为：

其一，关于“本职工作”：应当指发明人的职务范围或岗位职能，即其具体的工作责任、工作职责的范围，而不是单位的业务范围，也不是个人所学专业的业务范围。这里的本职工作，也应当仅指研究、设计、开发的工作，其他的工作不应包括在内，因为并非所有本职工作执行的结果都会产生发明创造。

其二，关于“本单位交付的任务”：也应当仅指研究、设计、开发的工作任务，其他的工作不应包括在内。

2、兼职员工所完成的科技成果

《促进科技成果转化法》第二十七条规定： 国家鼓励研究开发机构、高等院校与企业及其他组织开展科技人员交流，根据专业特点、行业领域技术发展需要，聘请企业及其他组织的科技人员兼职从事教学和科研工作，支持本单位的科技人员到企业及其他组织从事科技成果转化活动。

《南京市促进技术转移条例》第三十条也有相类似的规定： 支持高等院校、科研机构和企业实行技术转移人才双向流动和双向挂职。企业经过高等院校、科研机构同意，可以选聘教学、科研人员到企业兼职，从事技术创新和技术转移服务工作。

根据上述法律法规条款，研究开发机构、高等院校等单位的科技人员，可以在单位的同意下，到企业兼职从事技术创新和科技成果转化工作。这些兼职科技人员可能同时存在与主职单位和兼职单位的双重劳动关系，其在兼职期间所作出的职务科技成果的归属，需要在主职单位与兼职单位之间，通过兼职协议及兼职人员所执行的工作任务范围来界定，其界定基本原则类同于在职员工。

如果兼职科技人员在执行兼职单位工作任务时，需要使用主职单位的已有职务技术成果，则需要主职单位与兼职单位之间就利用该已有职务技术成果的权益分配及后续成果权利归属事项进行明确约定，以避免职务技术成果权属争议纷纷。

3、离职员工所完成的科技成果

《专利法实施细则》第十二条第一款第（三）项规定：退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造，是执行本单位的任务所完成的职务发明创造。

根据上述规定，单位离职员工在其离职后一年内所完成的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造也属于原单位职务发明创造。在目前鼓励科技人员携带科技成果进行创业的政策环境下，科技人员携带原单位职务科技成果离职创业的情形不在少数。针对此情形，除了要确定离职员工的原“本职工作”范围外，还需要谨慎审查以下两点：

其一，关于“与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”，应理解为，该发明创造“在原单位具体承担的本职工作或者在原单位分配的任务范围之内”，也就是说，“该发明创造就是发明人在原单位工作时的职务范围，而不仅仅是同发明人在原单位从事的专业工作或业务有某种联系，更不是指“发明创造在单位的业务范围内或个人所学专业的范围内”，而“应当是原单位可以合理预见和期待的职务发明”。

其二，关于“退职、退休或者调动工作后１年内”，应当从员工办理退休、离职手续，正式与原单位解除劳动关系之日开始算起；而相关职务发明创造“作出”的日期应当是职务发明创造实际完成日，而并非职务发明创造进行专利申请的专利申请日。也就是说，如果在1年内申请专利的，可以推定该专利申请日为作出职务发明创造的最迟日期，而在1年后申请专利的，并不能绝对证明该专利申请所涉及的职务发明创造是在1年后作出的。更进一步来说，如果离职员工或离职员工新入职单位就争议职务发明创造进行了专利申请，那么原单位在主张该职务发明创造权益时，应当充分关注专利申请日，尽可能早地启动职务发明创造权属解决程序；如果未进行专利申请，仅涉及专有技术，原单位需要提供更为充分的证据来主张离职员工新入职单位所经营的新产品涉及原单位的职务发明创造。如果离职员工是将原单位已成形的技术秘密带入新入职单位，并进行了专利申请，则应追究其侵犯原单位商业秘密的法律责任了，原单位可根据需要同时主张该专利申请的权利归属。

当然，离职员工隐藏职务发明创造成果并在离职后就此获利的行为，包括自营、转让或许可他人实施等，明显属于违法行为。但是，单位如果期望通过法律手段来杜绝该问题，可能需要付出很大的管理成本。由于发明创造活动实质上是员工的主观活动，在员工未向单位透露其研发进程，未留下书面研发记录的前提下，单位想通过诉讼主张职务发明创造权益，困难重重。

更为复杂的还有如下情形：某技术人员从甲单位离职到乙单位工作，入职的一年内，作出了与其在甲、乙两单位的本职工作范围均有关联的发明创造，其发明创造的权利归属于甲还是乙？按照专利法实施细则第十二条的规定，该职务发明创造应当属于甲单位；但是这项发明创造又是在乙单位完成的，利用了乙单位的物质条件，按照专利法第六条的规定，该项职务发明创造也可能属于乙单位。

总的来说，认定职务科技成果，包括职务发明创造，要求单位与科技保山之间必须存在双重法律关系，即劳动法律关系和职务发明创造法律关系，劳动法律关系是职务发明创造法律关系的基础和前提，如果当事人之间不存在劳动法律关系，则不涉及认定职务技术成果的问题，而是其他技术成果权属的争议。

4、职务科技成果转化过程中形成的新的科技成果

科技成果转化，包括对科技成果所进行的后续试验、开发、应用、推广直至形成新技术、新工艺、新材料、新产品，发展新产业等活动。在这些活动过程中，由科技成果所衍生形成的新技术、新工艺、新材料、新产品等，都可能形成新的可权利化的科技成果。对于这些科技成果的权利归属，《促进科技成果法》、专利法及合同法亦均有明确规定。

职务科技成果转化形式有多种，可以是成果持有单位自行转化，也可以是与其他单位合作进行。当科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时，根据《促进科技成果转化法》第四十条规定，应当依法由合同约定该科技成果有关权益的归属。合同未作约定的，按照下列原则办理：

（一）在合作转化中无新的发明创造的，该科技成果的权益，归该科技成果完成单位；

（二）在合作转化中产生新的发明创造的，该新发明创造的权益归合作各方共有；

（三）对合作转化中产生的科技成果，各方都有实施该项科技成果的权利，转让该科技成果应经合作各方同意。

上述规定也应适用于科技人员在不变更职务科技成果权属的前提下，根据与本单位的协议进行该项职务科技成果转化的情形。

职务科技成果的界定及权利归属是职务发明制度的基础。即使在目前大力鼓励“大众创业，万众创新”的政策环境下，作为职务科技成果完成人的科技人员，不得将依法归属于单位的职务科技成果擅自转让或者变相转让，更不能将职务科技成果及其技术资料和数据占为己有，侵犯单位的合法权益，这是科技人员不能碰触的法律高压线。

那么，科技人员在作出职务科技成果，参与职务科技成果转化时，其激励性的合法权益体现在哪里？这是笔者要论述的第二个基本问题，即职务发明人权益。

二、关于职务发明人权益的依法兑现

（一）获得奖励报酬权

职务发明人权益首先体现为职务发明人的奖励报酬权益。职务发明奖酬制度在 《专利法》以及《促进科技成果转化法》等法律中有明确规定，在《合同法》和《劳动合同法》中也有不同程度的体现。

《促进科技成果转化法》第四十四条规定：职务科技成果转化后，由科技成果完成单位对完成、转化该项科技成果做出重要贡献的人员给予奖励和报酬。科技成果完成单位可以规定或者与科技人员约定奖励和报酬的方式、数额和时限。　

《促进科技成果转化法》第四十五条进一步规定：科技成果完成单位未规定、也未与科技人员约定奖励和报酬的方式和数额的，按照下列标准对完成、转化职务科技成果做出重要贡献的人员给予奖励和报酬：（一）将该项职务科技成果转让、许可给他人实施的，从该项科技成果转让净收入或者许可净收入中提取不低于百分之五十的比例；（二）利用该项职务科技成果作价投资的，从该项科技成果形成的股份或者出资比例中提取不低于百分之五十的比例；（三）将该项职务科技成果自行实施或者与他人合作实施的，应当在实施转化成功投产后连续三至五年，每年从实施该项科技成果的营业利润中提取不低于百分之五的比例。

同时，专利法修改草案热点也包括：为解决国家设立的研究机构、高等院校专利技术转化率低的问题，允许发明人或者设计人在单位怠于实施职务发明创造的情形下根据与单位的协议自行实施。草案将原第十六条修改为：职务发明创造被授予专利权后，单位应当对其发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，单位应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。单位与发明人或者设计人根据本法第六条第四款的规定，约定发明创造申请专利的权利属于单位的，单位应当根据前款规定对发明人或者设计人给予奖励和报酬。即：一，给予发明人或设计人奖励报酬的主体是被授予专利权的发明人或设计人所在单位；二，给予职务发明人奖酬是职务发明人所在单位的法定义务。

此外，《职务发明条例（草案）》也在送审过程中。该草案对于职务发明制度的具体施行，尤其是职务发明人奖酬制度的兑现程序，进行了更为详细的规定，以防止单位变 相剥夺或者限制职务发明人的权利。然而，基于单位相对于职务发明人的地位优势，实践中，职务发明人的奖励报酬权被合法合理兑现的，少之又少。基于同样原因，相对应的职务发明人奖酬纠纷付诸诉讼的也不多。业内有些专家由此得出结论，无需就职务发明制度单独立法，《职务发明条例》的发布不具有实践性和操作性。

笔者并不想去讨论职务发明条例的必要性。不可否认的是，对于任何科研院所、企业来说，充分兑现职务发明人权益，包括兑现职务发明人奖励报酬，是激励科技创新的最有效手段。另一方面，忽视职务发明人权益的单位，将可能出现更多的技术资产流失风险，这包括骨干科技人员跳槽，科技人员“暗兼职”成风，技术秘密流失等等。即使只是出现离职人员就发明人奖酬纠纷提起诉讼，这也会给企业正常生产经营带来极大干扰。当企业未与发明人约定，也未依法制定的规章制度中规定发明人奖酬时，企业必须依照法律标准兑现职务发明人奖金及报酬。

（二）继受实施转化权及其他权益

根据《促进科技成果转化法》第十九条的规定，国家设立的研究开发机构、高等院校所取得的职务科技成果，完成人和参加人在不变更职务科技成果权属的前提下，可以根据与本单位的协议进行该项科技成果的转化，并享有协议规定的权益。也就是说，科技人员就其完成和参与研发的职务科技成果，可以通过与单位协议约定方式，进行成果转化活动，这包括以职务科技成果作为投资，创办或者加盟科技型企业，从而获得成果转化收益。

《南京市促进技术转移条例》第十六条还明确：针对高等院校、科研机构以及其他单位使用财政性资金设立的科技项目依法拥有技术成果全部知识产权的，其逾期未实施转化的，完成该技术成果的科研人员可以要求有偿受让该技术成果并自行转化。这进一步明确了职务发明人可主动继受并实施职务科技成果转化的权利。

  其次，《促进科技成果转化法》第十八条规定：国家设立的研究开发机构、高等院校对其持有的科技成果，可以自主决定转让、许可或者作价投资，但应当通过协议定价、在技术交易市场挂牌交易、拍卖等方式确定价格。通过协议定价的，应当在本单位公示科技成果名称和拟交易价格。之所以规定协议定价在本单位的公示程序，有两个目的：一是进一步提供职务发明人主动选择继受职务科技成果的机会；二是保障职务发明人就职务科技成果转化收益的知情权，为依法兑现职务发明人奖酬提供数据基础。

结语

目前，“双创”活动正在如火如荼地开展，从国家到地方，激励“双创”的各项政策层出不穷，激励力度之深广，前所未有。然而，正如本文所述，无论科技单位，还是科技人员，都需要在创新创业过程中充分厘清所利用的科技成果权利归属，充分权衡职务发明人的利益，才可能避开法律雷区，避免初创企业的“技术权属”原罪，减少知识产权法律纠纷的产生，让创新创业走向更广阔的天地。

作者简介：

陈静律师：南京知识律师事务所管理合伙人，律师,专利代理人，专业从事知识产权法律服务十余年，现任南京市律协知识产权业务委员会主任，南京市律师协会“青年律师知识产权沙龙”负责人。2008-2010年度“南京市优秀律师”，2013-2015年度“南京市十佳律师”。

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责任编辑：陈杰




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