案例分析：

被告人甲以虚假的身份证明到某单位应聘司机，进厂后即利用外出送货的机会将车开走，非法占为己有。被告人用同样手法作案7次。

在不考虑刑事责任能力和涉案金额情况下，请分别从三阶层和四要件两种理论分析被告人甲是否构成犯罪以及构成何种犯罪，并以此论述两种理论在实务中的差异。

一、“四要件”理论下：构成“诈骗罪”

从“四要件”理论的角度，被告人甲无疑是构成犯罪的且构成诈骗罪。《刑法》266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”被告人甲的行为包括：伪造证件、骗取身份、被害单位基于认识错误承认身份、开走车辆占为己有、被害单位遭受损失。首先，在犯罪主观方面上，被告人甲非法占有的目的贯穿于整个犯罪过程之中，在获得驾驶员职位之前，他是在“骗走公司车辆”这一意识的支配下实施了应聘、任职、接近财物、获取财物等一系列行为。其次，被告人甲在客观方面的表现也符合诈骗罪的特征，其通过虚构事实，隐瞒真相的手段，使被害人陷入认识错误，从而自愿交付、处分财物（本案中指处分车辆的支配权、使用权），才使被告人甲的犯罪目的得以实现，这一客观表现完全符合诈骗罪的特征。接着，由于不考虑被告人甲的刑事责任能力，因此其作为犯罪主体需要承担刑事责任。最后，犯罪客体“单位对车辆的所有权”实质遭到了破坏。四要件同时具备构成“诈骗罪”。

二、“三阶层”理论下：构成“职务侵占罪”

从“三阶层”理论出发，被告人甲也构成犯罪，应当定职务侵占罪。《刑法》第271条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”。“三阶层”理论”需要先客观判断构成要件该当性，我认为被告人甲的应聘行为不能被评价为诈骗行为，因为诈骗罪的构成要件该当行为是虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入认识错误而处分财物，并且非法占有他人财物。本案中，犯罪实行行为是利用其作为驾驶员的职务便利从而占有公司财物，这就决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断行为是否具有实质违法性，由于不存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，因此具有违法性；最后，在有责性判断上，被告人甲主观上确有非法占有的故意，且本案说明了不考虑被告人甲的责任能力，所以默认被告人甲具有责任能力，可以认定其构成“职务侵占罪”。

三、“四要件”和“三阶层”比较分析

（一）“三阶层”理论的特点

“三阶层”理论各阶层的具体构成要素分别为：（1）构成要件该当性：由行为、结果、因果关系、犯罪的主体、故意、过失、目的犯的目的等组成；（2）违法性：从实质违法性看，其由法益和社会危害性构成。从形式违法性看，其由违法阻却事由组成；（3）有责性：由责任能力、违法性认识和违法可能性意识、期待可能性组成。构成要件该当性是事实的判断、形式的判断、抽象的判断，主要是一种客观的判断，其目的在于从外观上考察被告人的行为是否该当于刑法分则所规定的构成要件，以实现罪刑法定原则的要求；违法性是价值的判断、具体的判断、实质的判断，主要是一种客观的判断，其目的在于考察具有形式的违法性的行为在实质上是否具有违法性，是否确实对法益造成了损害、是否具有侵害法益的危险；有责性是具体的判断、主观的判断，考察对实施了该当于构成要件的违法行为的人是否应当在主观上予以归责。因此，三阶层理论体现了事实评价和价值评价、形式判断和实质判断的分离；该当于构成要件的行为也许因其不具有违法性而不能成立犯罪，该当于构成要件的违法行为也许因为行为人无责任能力、缺乏责任意思或者行为时缺乏期待可能性而不可归责。

（二）“四要件”理论的特点

“四要件”理论从宏观看包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面。（1）犯罪客体由法益组成；（2）犯罪客观要件包括危害行为、危害结果、因果关系等；（3）犯罪主体包括刑事责任年龄、刑事责任能力、身份；（4）犯罪主观要件包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的。此外，社会危害性的价值评价因素还蕴含在犯罪构成四要件的每一要件中，是否属于犯罪构成要件，关键在于查明行为是否具有社会危害性。犯罪构成四要件说简单、易操作，且具有较强的科学性。

（三）“三阶层”与“四要件”比较分析

1.主、客观评价顺序方面：

“四要件”理论没有严格规定客观判断和主观判断的的顺序；而在“三阶层”理论中，位阶关系非常明确，即构成要件该当性判断先于违法性判断，违法性判断先于有责性判断，其顺序不能有任何调整。在“三阶层”中，形式判断先于实质判断，一个行为是否构成犯罪先看其是否具有犯罪构成要件，这其实是一种形式判断，实质判断是放在违法性当中进行判断的，若这个行为不具有构成要件该当性就不会再推进到违法性阶段。

2.出罪事由方面：

“三阶层”理论和“四要件”理论最大的区别主要在出罪上。其一，“三阶层”理论在违法性阶层以具有违法阻却事由出罪，其中超法规违法阻却事由在理论上具有无限性，甚至一些行为的社会危害性已达到犯罪程度，也可能因为具有超法规违法阻却事由而被豁免犯罪。法官出罪的自由裁量权较大；而在“四要件”理论中，正当行为的出罪是通过在犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件中阐明其无社会危害性而出罪的。对于符合了犯罪构成四要件的雏形但是其社会危害性未达到犯罪程度的行为，根据《刑法》第13条的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”，这种行为在通过对犯罪构成四要件的各个要件及其整体的社会危害性评价后而出罪。其二，“三阶层”理论在有责性阶层以“无期待可能性”这一超法规责任阻却事由出罪，而这一超法规责任阻却事由在法律上是无明确规定的，在理论上看，其出罪具有无限性、随意性。在行为具备了构成要件该当性、违法性以及有责性中除了“期待可能性”以外的其他要件后，司法者可以根据期待可能性的有无确定是否出罪。

四、“三阶层”与“四要件”在实务中的差异

“四要件”理论十分关注整体性，四个构成要件缺一不可。以本案为例，“四要件”理论认为“三阶层”的不当之处在于：被告人甲在进入各被害单位之前就已具有骗取被害单位车辆的犯罪故意且在这种思想指导下完成了违法行为，应当将被害人的全部行为作为一个整体看待，不能割裂。因此，这就要求律师在辩护时需要构建一个能够同时削弱多个要件或证明其中某个要件完全不成立的“整体性抗辩意见”。

“三阶层”理论强调严格按照逻辑顺序，层层过滤。前一阶层是后一阶层的必要条件，后一阶层是前一阶层的充分条件。在实务中，可以集中火力攻击最薄弱、最有把握的阶层，不必强求在构成要件层面完全否定，可以尽量让辩护策略更具模块化和选择性。例如：在构成要件阶段，重点攻击控方对行为、结果、因果关系的证明；在违法性阶段，重点围绕正当化事由是否存在组织证据和论证；在有责性阶段，重点围绕责任能力、认识可能性、期待可能性组织证据和论证。

为了提升自身专业能力，提高业务技巧，必须深刻理解“四要件”理论和“三阶层”理论的精髓和差异，这是进行有效辩护和沟通的基础。对于事实清楚、争议不大的案件，两种理论结论往往一致，可以自行选择熟悉的框架；对于存在明显正当化事由的案件、涉及复杂因果关系、主观罪过认定困难、存在期待可能性、违法性认识可能性等争议的案件，利用“三阶层”理论可以更直接、有力地进行辩护；在与习惯四要件思维的司法人员沟通时，需要巧妙地将三阶层的核心辩护“翻译”或融入四要件的论证逻辑中，以求更好地被理解和接受。实际上，无论采用哪种理论工具，律师的终极目标都是维护当事人合法权益，寻求公正的结果。所以，只要坚持一个原则：哪个框架在当前案件、当前阶段、面对当前对象更能有效实现辩护目的，就优先使用哪个。

项卫，北京大成（南京）律师事务所合伙人，刑事业务部副主任，2020 年度先进专职律师、2021 年度大成中国区优秀青年刑辩律师、2022年度先进合伙人、2024年度先进合伙人、大成刑辩学院职务犯罪研究中心副秘书长、南京监狱兼职律师、南京市律协刑法委员会委员。项卫律师自西南政法大学刑事诉讼法专业硕士毕业后进入大成，专注于刑事辩护，办理的部分案件在全省乃至全国具有一定影响力，如：天津权健集团组织、领导传销活动罪案；某正处级官员滥用职权、受贿罪案，经辩护判决认定的涉案金额大幅度减少；盐城开某等人强迫交易罪案，成功去掉“恶势力”定性，案件入选江苏省人民检察院典型案例；由江苏省委省政府主要领导与公安部领导赶赴现场指挥救援和处置的“2017 年常熟纵火致 22 人死亡案”等。为多名当事人争取到取保候审、撤销案件、不起诉、免予刑事处罚、调低量刑建议、缓刑等结果，积累了丰富的实践经验。

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责任编辑：李娟




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