徐超（北京天驰君泰（南京）律师事务所）

摘要

私募基金托管人法律层面的制度缺失，导致在发生纠纷时，无法对私募基金托管人的责任进行准确界定。为此，本文从私募基金的“募、投、管、退”四个阶段对私募基金托管人的责任边界进行探析，并对私募基金托管人制度的重新构建提出了设想及制度设计。

关键词

私募基金 托管人 责任边界 立法

在私募基金快速发展的同时，存在部分基金管理人未按规定和约定管理基金，导致投资人损失。在投资人产生的损失的时候，大多数基金管理人已经无力赔偿该部分损失，而基金托管人大多数是银行等金融机构，具有相应的赔付能力。投资人开始起诉基金托管人，由于在法律层面并没有对私募基金托管人进行规定，在行政规章中对私募基金管理人的责任界定也较模糊，实践中对责任的认定也并不统一。为了准确界定私募基金托管人应承担的责任，本文对其责任边界进行了分析，并提出从根本上解决责任不清晰的制度构建。

一、私募基金概述

（一）私募基金的定义

私募投资基金（以下简称“私募基金”），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

（二）私募基金的类型

根据私募基金的组织形式划分，从中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）发布的《私募投资基金合同指引1号（契约型私募投资基金合同内容与格式指引）》、《私募投资基金合同指引2号（公司章程必备条款指引）》、《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》来看，可以将基金分为契约型、公司型、合伙型三类。

根据私募基金的投资产品类型划分，一般可以将私募基金分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金、其他私募投资基金和私募资产配置基金五大类。对于前四类基金，还可以进一步细分出该投资品类的FOF基金（Fund of Fund，基金的基金）。因此，根据中基协发布的《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》，目前可以备案的基金类型有私募证券投资基金、私募证券类FOF、创业投资基金、创投类FOF、私募股权投资基金、私募股权类FOF、其他私募投资基金、其他私募FOF以及私募资产配置基金九种类型。

（三）需要托管的私募基金范围

中国证劵监督管理委员会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条规定，“除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”

在此基础上，中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金备案须知（2019年12月23日）》第（四）条进一步做出了明确，“契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。

私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。”

对于不符合上述情形的私募基金，比如公司型或者合伙型私募基金，目前没有托管的强制要求，即可以通过合同约定不托管，但需要在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

二、私募基金托管人的性质及法律地位

（一）基金托管人是信托法律关系中的受托人

《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《证券投资基金法》”）第三条第二款规定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。” 《证券投资基金法》第二条亦提及，“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”通说认为，基金法律关系本质上属于信托法律关系，投资者通过与管理人和托管人签订基金合同，成为信托委托人，管理人和托管人成为信托受托人。因此，托管人应当受到信托受托人的信义义务的约束，为投资者的利益而妥善履行相关托管职责。

（二）基金托管人与基金管理人不构成《信托法》第三十一条项下的共同受托人，基金托管人的地位独立于基金管理人。

《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）第三十一条第一款规定，“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。”《信托法》第三十二条第二款规定，“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”

有观点认为，在基金法律关系中，管理人和托管人构成《信托法》第三十一条所指的共同受托人，因此管理人与托管人应就违反基金目的处分基金财产或者因违背管理职责、处理管理事务不当致使基金财产受到损失的情形承担连带赔偿责任。笔者认为，这一观点值得商榷，理由是管理人和托管人在法律地位上相互独立，在职责范围上截然不同，在责任承担上是以分别承担责任为原则，不构成《信托法》下的共同受托人。

第一，管理人和托管人在基金运作中的地位不同。从《信托法》第三十一条条文释义对共同受托人的阐释来看，共同受托人应当“平等、共同享有受托人权利”，共同受托人之间“没有先后顺序、没有主从关系、没有份额关系”。而从托管制度的起源来看，托管业务是为解决基金投资人与管理人之间的“非对称信息”及可能的利益冲突而诞生，最早起源于银行在业务开展中为便利客户而提供的安全保管实物的辅助服务，后来在保管服务的基础上，被进一步赋予监督管理人投资运作的职责。托管业务诞生之初，就是为投资人监督管理人而设置的制衡机制，并非与管理人平等、共同行使受托人职责。在“管理—托管”的结构设计下，托管人与管理人依据各自的分工行使不同的职责，管理人在基金活动中居于核心地位，托管人居于监督辅助角色，二者不构成“平等、共同”的共同受托人地位。

第二，管理人和托管人在基金运作中的职责不同。《信托法》第三十一条第二款规定，“共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。”因此，共同受托人应当以共同处理信托事务为原则。而从基金的运作方式来看，基金资产托管与管理相分离作为一项资产管理的基本原则，已经得到法律的确认和广泛实践。管理人根据其专业知识和经验，选择特定的投资策略自主决定如何投资运作基金财产，其权利义务是相对主动、积极的；托管人作为基金财产的保管者和监督者，仅消极地保有资产，相对于管理人而言，其权利义务是相对被动、消极的。《证券投资基金法》第十九条和第三十六条明确描述并严格区分了管理人职责和托管人职责，二者完全不同，管理人和托管人应当分别履行各自职责，显然与共同受托人共同处理信托事务的原则不同。

第三，管理人和托管人的责任承担方式不同。根据《信托法》第三十二条，“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”而《证券投资基金法》第一百四十五条第二款明确规定，“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”本条的立法说明也特意提到“基金管理人与基金托管人分别独立承担相应职责，即基金管理人依法承担管理基金财产、基金托管人依法承担保管基金财产并监督基金管理人的投资运作等”、“避免基金管理人、基金托管人因过错造成基金资产损失时承担连带赔偿责任”（参见《关于〈中华人民共和国证券投资基金法（草案）〉的说明》）。从立法者制定《证券投资基金法》时设置“管理-托管”制度的初衷看，也是要区分管理人与托管人的不同职责，管理人和托管人依法各自独立承担相应职责。因此，原则上管理人和托管人应当分别对各自的行为承担赔偿责任，除非涉及管理人与托管人之间客观上的共同行为，才承担连带赔偿责任，这与共同受托人的责任承担方式明显不同。

综上，基金管理人和基金托管人虽然均为基金合同中的受托人，但二者分别承担了不同类别的受托人职责，是基于法律的分工而形成的特殊的受托人关系，不构成《信托法》意义上的共同受托人。

三、基金托管人责任边界的依据

基金托管人的职责范围是托管制度的重要内容，不仅在《证券投资基金法》等法律法规以及监管部门、自律组织的各项规范性文件中有所体现，也是基金合同、托管协议的重要组成部分。我们认为，基金托管人的职责范围仅限于相关法律法规的明确规定以及基金合同、托管合同的具体约定，换句话说，非因法律明确规定或合同明确约定，托管人不应承担不利的责任。之所以强调这一点，是因为我们在实务案件中经常发现，管理人跑路后，诉苦无门的投资者经常会转而要求托管人（因为收取了托管费用及通常托管人都是成规模的金融机构）承担道义上（而非法律上）的责任，而一些监管机构为缓解矛盾，也会通过行政手段要求托管人向投资人承担部分赔偿责任。这种处理方式值得商榷。

查阅现有的法律法规和规范性文件，托管人的职责范围主要规定在《证券投资基金法》第三十六条、第三十七条，证监会颁布的《证券投资基金托管业务管理办法》（以下简称“《托管业务管理办法》”）第十七条至第二十三条，基金业协会颁布的《私募投资基金信息披露管理办法》第十条和《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第二十五条，中国银行业协会颁布的《商业银行资产托管业务指引》（以下简称“《托管业务指引》”）第十二条等条文中。特别是《托管业务指引》第十五条明确托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，通过反面列举的方式明确了托管职责所不包含的内容。需要指出的是，由于我国采取分业监管的模式，因此各项规范性文件的适用范围不同，某一文件可能仅适用于部分私募基金或合同当事人（例如证监会颁布的《托管业务管理办法》仅适用于证券投资基金，而银行业协会颁布的《托管业务指引》仅适用于主体为商业银行的基金托管人），具体的适用情况需要根据个案进行判断。但是在实践中，由于缺乏统一、明确的更高层级规定，法院和仲裁机构可能会根据具体案情一定程度的参考以上规定。

此外，法律法规及规范性文件仅规定了托管人最低限度的职责范围，若相关合同中就托管人约定了更多的义务，或对法定义务作出了更为具体明确的约定，则托管人亦须遵守该等约定。

四、基金托管人在基金“募、投、管、退”各阶段的责任边界

（一）在私募基金募集阶段的法律责任

管理人在基金募集阶段的主要职责是监督职责，在发现管理人的投资指令违反法律法规的规定及合同约定的，应当拒绝执行，并立即通知管理人，如未能履行监督职责，要承担相应的责任。

基金托管人因未审查基金是否募集成功、基金合同是否成立而直接执行管理人指令，依法未履行监督职责，应承担相应责任。

在基金募集期已到期的情况下，基金投资者交付的认购金额合计仍远低于原定募集金额，按照合同约定，该项基金的成立条件并未成就。作为基金托管人，应当按照规定通知管理人跟进后续处理，但是如果托管人明知或应当知道基金成立条件远未成就，未能按照法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令，则需承担相应的违约责任。在（2018）粤03民终16127号案件中，法院认定基金托管人违反合同约定义务，依法承担相应的违约责任。

基金托管人未依法审查基金管理人是否注册、基金产品是否备案，导致投资人受损失的，依法应承担相应责任。

基金托管人的职责在于保证基金的财产安全，并应监督基金管理人的投资运作行为。其对基金投资人实际上具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务。签订基金托管协议后，首先应当对审查基金管理人是否注册，基金产品是否备案，基金托管人如对前述事项未能尽责审查，则未能起到对基金管理人的投资运作进行合理监督的职责，存在过失，依法应承担相应的责任。在（2019）湘02民终2409号案件中，法院最终认定托管人对投资人的损失存在过失，判决托管人承担40%的补充赔偿责任。

（二）托管人在私募基金投资阶段的法律责任

在投资阶段，基金托管人的主要功能有三项：一是安全保管托管账户内的基金财产，确保基金财产和托管人、管理人的固有财产隔离。二是审核管理人的投资指令是否符合合同约定的投资范围，并相应进行资金划付。托管人可以要求管理人传真提供投资指令（如有）、相关交易凭证、合同或其他有效会计资料，以确保基金托管人有足够的资料来判断指令的有效性。其通常为形式审核，具体为：(1) 审核管理人指令的形式有效性，包括核对指令加盖印鉴与预留的授权人员印鉴的形式一致性，以确保指令是管理人发出的；(2)审核指令要素的形式齐备性，包括划款资金数额、账号信息、用途等，以确保指令可执行；(3) 审核指令载明的投资用途是否符合合同约定的投资范围，并留存相应证明材料（比如投资协议、费用票据等），以防止管理人滥用资金。与此相对应，托管人未尽到托管职责则有三种可能：(1) 投资指令没有加盖形式一致的印鉴；(2) 没有严格审核指令要素，比如弄错账户信息，导致资金错误划转；(3) 指令载明的投资对象不符合合同约定的投资范围，或者托管人没有收到投资协议作为证明材料。三是按照基金合同的约定对基金资产进行估值核算并形成托管报告。

在基金投资阶段，关于基金托管人职责的主要争议是基金托管人是否应当承担实质审查的监督义务，司法实践中的裁判标准并不统一，部分法院认为基金托管人仅对划款指令进行表面一致性的审查即可，也有法院认为基金托管人应当对具体投资指令以及管理人的履责情况进行全面审查。基金托管人对投资指令仅承担形式审查义务的案例：在（2021）鲁71民初2号案例中，法院经审理认为，在实际履行过程中，管理人向托管人提供了被投资目标公司的《增资扩股协议书》、被投资目标公司出具的《增资扩股收款银行账户说明函》，托管人是依据划款指令及被投资目标公司的《增资扩股收款银行账户说明函》将款项划至公司账户，这样的划款行为可以认定为符合约定。因此，即使是管理人伪造了付款函件，亦不属于托管人的审查范围，托管人不对其不真实性承担赔偿责任。在（2018）粤0304民初31073号案件中，法院认为，被告作为基金托管人，托管人的监督义务是发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规规定及《基金合同》约定的，应当拒绝执行，立即通知私募基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。托管人不负责委托资产的投资管理和风险管理，不承担委托资产所投资项目（或标的）的审核义务，对基金管理人的任何投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）及其投资回报不承担任何责任。基金托管人对投资指令承担实质审查的案例：在（2018）京02民终6942号案例中，法院认为，案涉《信托合同》及《资产管理合同》均约定不得主动投资于*ST类上市公司发行的证券，在特定投资指令权人发出不符合约定的购买*ST股票的投资建议时，资产管理人违反合同约定运作资产管理计划，资产托管人在发现基金管理人的投资指令违反合同时未拒绝执行，均具有过错，依法应承担相应责任。

（三）托管人在私募基金投后管理阶段的法律责任

在投后管理阶段，由于资金已经划出托管账户，脱离于托管人实际控制之外， 所以托管条款一般会明确约定不再承担保管和监督职责。基金管理人和底层项目主体应自行根据投资协议来管理资金使用和投资收益事宜，托管人没有合同义务参与其中，自然也无需对正常的投资风险及其导致的兑付问题承担责任。但是仍然存在对基金报告复核、信息披露、在特定情况下召集投资者代表大会的义务，如未能尽责，则需承担相应的责任。

在（2020）鲁1311民初180号案件中，基金托管人接收了投资人交付的投资款后，未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据，庭审中亦未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明，无法证实其已经按照合同约定或法律规定向投资人履行了基金报告复核、信息披露等义务，特别是中国证券投资基金业协会公告基金管理人失联（异常）状态，案涉基金应披露未披露月报情况下，仍未尽到审查基金资产净值，监督投资运作，召集投资者代表大会等义务。法院认为托管人未履行基金托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为，造成投资者投资款损失，依法应承担民事赔偿责任，最终判决托管人对投资人的损失承担连带赔偿责任。

（四）托管人在私募基金退出阶段的法律责任

在清盘退出阶段，基金托管人的职责一般是与管理人一并成立清算小组，并通过清算小组参与资产变现，出具清算报告，分配基金财产等。该阶段系纠纷多发时期，也是矛盾升级的时期，特别是剩余基金财产分配问题。按照基金合同的通常约定，可以召开基金份额持有人大会，由投资人决议提前终止基金合同或对托管账户中剩余的基金财产进行分配。但如果参加基金份额持有人大会的投资人所占基金份额未满足合同约定的比例，则无法召开大会，进而无法通过相关决议对托管账户中的基金财产进行分配。托管人并不负有召开会议成立清算小组的法定义务，不能因托管人未召集成立清算小组而承担责任。

在（2020）鲁71民初147号案件和（2018）苏1003民初2116号案件中，法院均认为，在投资人、管理人与委托人同时签署的基金合同中如未约定托管人承担组建清算小组的责任，投资人无权以托管人未履行组建清算小组义务为由，主张其承担违约责任或者赔偿责任。

五、私募基金托管人制度的重构

（一）从法律或行政法规层面明确私募基金托管人的身份和地位

从目前国家对私募基金托管人的规定来看，只有在行政规章层面进行了规定，尚无法律层面的规定。由于私募基金与证券投资基金存在一定的区别，并不能完全直接套用证券投资基金的规定，我国应当在法律层面至少在行政法规层面对私募基金托管人的身份进行明确，对其权利义务进行明确规定。为私募基金托管人在整个私募基金生命周期范围内，从事托管业务提供法律依据和行为准则。

赋予私募基金托管人独立地位。私募基金托管人的独立地位可以从三个方面：第一是法人人格独立，基金管理人与托管人之间不能存在持股关系或者关联关系，并且对可能出现的利益关系进行原则性界定；第二是选任独立，由基金的发起人选任管理人和托管人，并且他们之间不能存在利益关系或者关联关系；第三是运作与人事独立，在基金管理人与托管人之间设置人事隔离，独立运作。

（二）赋予私募基金托管人相应的权利

 目前在行政规章中规定的更多的是托管人的义务，没有相应的权利。为了能够对基金管理人起到更好的监督作用，应当赋予基金托管人相应的权利。从时间维度来看，具体的权利可以有以下五方面权利：第一，信息获取权，明确其获取信息的范围、措施、方式，建立管理人大事汇报制度，对基金业务有重大影响或是交易达到一定金额需事前向托管人汇报；第二，交易调查权，对交易是否运作合规、违反法律法规、符合投资政策一致性等监控；第三，质询权，托管人认为资金划转存在疑问或管理人提供文件效力不明，可要求其作出合理解释，在此之前可暂定操作管理人指令；第四，违法行为停止请求权，一旦发现任何有悖于法律法规及基金合同的行为都可以要求其管理人停止行为，并及时向监管部门报告；第五，代位诉讼权，《证券投资基金法》中有代位诉讼制度，但却未规定托管人可以适用，在英国、德国立法中都明确规定托管人可代表投资者起诉，我国可以在法律或者行政法规层面作出相关规定。

（三）重塑托管人的责任

完整的责任制度应确定责任范围、归责原则及免责情况。域外托管人监督职责规定详细，包括基金投资范围、产品结构、投资比例、收益分配、底层投资协议、确权转移、对交易进行监控并对异常交易进行调查、对交易流程及程序进行事后验证等。

我国可以将托管人责任的核心部分纳入规定，其余部分由基金合同意定。归责原则应区分适用保管职责与监督职责。保管职责为基础性责任，应为严格责任，即一旦出现遗失、灭失，直接认定托管人责任。对于其他职责适用过错责任，因故意或过失给基金或投资者造成的损失要承担责任。

免责事由的认定应以行业惯例为依据，托管人如果勤勉尽责，穷尽方式，依然没有防止事件发生就可被认定为免责。

六、结语

在投资者保护进一步强化的趋势下，私募基金的托管人因其独立于管理人的地位和保管基金财产的功能要求，必然要承担起相应的监督职责。但是托管人并非万能，其职责范围不应被无限扩大，而应是有限且明确的。因此，在私募基金托管人相关争议案件中，应当明确以合同约定和法律规定为边界，在综合分析法律关系、义务种类、过错程度、因果关系等问题的基础上，对托管人是否承担责任及其范围进行综合判定。只有如此，才能真正有助于清晰地界定各方权责，对于违法违约的主体要打击，对于守法守约的主体要保护，从而促进基金行业的长期健康发展。

*附件列表(点击下载)

责任编辑：李娟




南京市律师协会微信公众账号