海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

海棠案是否构罪及辩护律师职业道德和职业纪律分析

作为网络文学刑事合规领域的标志性案件，"海棠案"在淫秽物品的司法认定标准、网络传播行为的罪责边界及辩护律师执业伦理等层面引发多重争议。本文通过解构刑法第三百六十三条及相关法律规定的构成要件体系，结合《中华全国律师协会关于禁止违规炒作案件的规则（试行）》现行有效等执业规范，对案件进行双层法律推演——既剖析涉案行为能否穿透刑事法网，亦为律师在舆论漩涡中构建合规辩护路径提供实务思路。

一、构罪分析：是否构成“制作、传播淫秽物品牟利罪”

根据《中华人民共和国刑法（2023修正）》第三百六十三条第一款，“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”的构成要件为：以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，且情节严重（需满足司法解释规定的数量或数额标准）。结合本案公开信息，分析如下：

1. 核心前提：涉案小说是否属于“淫秽物品”？

根据《刑法》第三百六十七条，“淫秽物品”是指“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”；“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。因此，涉案小说是否属于“淫秽物品”，需同时满足两个条件：

内容要件：具体描绘性行为或露骨宣扬色情（而非一般性描写）；

价值排除：无艺术价值（若小说的色情内容是为推动情节、塑造人物服务，且整体具有文学性，则可能不被认定为淫秽物品）。

从本案公开信息看，“海棠文学城”的涉案小说多为耽美题材，部分作品存在过度性描写（如“远超‘包含色情内容但具有艺术价值的文学作品’范畴”，参考2025年6月4日《海棠案如何妥善处理？关键在于这两个问题》一文）。若司法机关通过淫秽物品鉴定（如公安机关的《淫秽物品审查鉴定书》）认定其符合“具体描绘性行为、露骨宣扬色情”且无艺术价值，则属于“淫秽物品”；反之，若鉴定认为其具有艺术价值，则不构成。

2. 客观行为：是否实施“传播”行为？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，“利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息”属于“传播淫秽物品”的行为。海棠作者通过海棠文学城网站发布小说，属于“利用互联网传播淫秽电子信息”，符合“传播”的客观要件。

3. 主观目的：是否“以牟利为目的”？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款，“以牟利为目的”包括“利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用”。海棠作者通过小说获取打赏、稿费，属于“其他费用”，且主观上具有通过传播小说获利的目的，符合“以牟利为目的”的主观要件。

4. 数量标准：是否达到“情节严重”？

根据《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条，“以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息”，需满足以下情形之一：

传播淫秽文章200件以上；

实际被点击数1万次以上；

违法所得1万元以上；

数量或数额未达到上述标准，但分别达到其中两项以上标准的一半以上（如文章100件以上且点击数5000次以上）。

本案中，若涉案小说的实际点击数（需排除刷点击、机器人点击等无效数据）达到1万次以上，或打赏、稿费超过1万元，或文章数量超过200件，则满足“情节严重”的数量要求。

结论：构罪与否的关键变量

若涉案小说被认定为“淫秽物品”+ 传播行为+ 牟利目的+ 数量达标：则构成“制作、传播淫秽物品牟利罪”；

若涉案小说未被认定为“淫秽物品”：则不构成本罪（即使有传播、牟利行为）；

若数量未达标：则可能不构成犯罪（或构成“传播淫秽物品罪”，但需满足《解释》第三条的数量要求，如点击数2万次以上）。

构罪分析结论：海棠文学城作者涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪的指控是否成立，核心取决于涉案小说是否属于《刑法》意义上的“淫秽物品”，以及传播行为、牟利目的、数量标准是否满足刑法及司法解释的要求。若涉案小说被认定为“淫秽物品”，且作者通过互联网传播并获取打赏、稿费等非法利益，同时达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的数量门槛（如文章200件以上、实际点击数1万次以上、违法所得1万元以上），则可能构成犯罪；若小说未被认定为“淫秽物品”（如包含色情内容但具有艺术价值），则不构成本罪。

二、律师职业道德与执业纪律分析

本案中，辩护律师的言论及行为需遵守以下规范：

1. 禁止违规炒作案件

根据《中华全国律师协会关于禁止违规炒作案件的规则（试行）》第一条、第二条，律师不得通过媒体、网络等方式炒作案件，不得歪曲事实真相、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序。例如，若律师在微博、微信等平台发布“司法机关跨省抓捕是打击报复”“涉案小说是艺术作品”等未核实或歪曲事实的言论，或通过“串联组团、发表公开信”等方式制造舆论压力，均属于违规炒作，可能被律协处以纪律处分（如警告、通报批评、暂停执业）。

2. 客观、公正发表言论

根据《律师执业管理办法》第四十条，律师对案件公开发表言论应当依法、客观、公正、审慎。例如，律师可以公开陈述“涉案小说的淫秽物品认定需符合《刑法》第三百六十七条的规定”“网站点击量可能存在无效数据”等客观法律观点，但不得发表“司法机关办案不公”“法官收受贿赂”等无证据支持的言论。

3. 保守当事人隐私与秘密

根据《律师法》第四十八条第四项，律师不得泄露当事人的商业秘密或个人隐私。例如，律师不得公开当事人的身份证号码、住址、联系方式等个人信息，不得泄露案件中的未公开证据（如当事人的供述、证人证言）。

4. 尊重司法权威

根据《律师法》第三十七条，律师在法庭上的辩护意见不受法律追究，但不得发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论。例如，律师不得在法庭上辱骂法官、检察官，不得煽动当事人闹事。

三、律师实操建议：平衡维护权益与合规执业

1. 聚焦法律辩护要点：

o 质疑淫秽物品认定：申请重新鉴定，提交小说的文学性证明（如专家意见、读者评论），主张“色情内容是为推动情节服务，具有艺术价值”；

o 质疑点击量真实性：申请调取网站的点击量统计日志，核实是否存在刷点击、机器人点击等无效数据；

o 质疑牟利关联性：证明打赏、稿费来自小说的文学价值（而非淫秽内容），或部分打赏与淫秽内容无关。

2. 规范公开发言：

o 基于事实与法律：发表言论需有证据支持（如引用《刑法》第三百六十七条、《解释》第一条），避免主观臆断；

o 避免情绪化表达：不使用“打击报复”“司法腐败”等过激词汇，保持理性；

o 尊重司法程序：不公开未审结的案件细节（如当事人的供述、证人证言），避免影响案件审理。

3. 加强与当事人沟通：

o 向当事人说明违规炒作的风险（如律协处分、影响案件判决），引导当事人通过法律途径维护权益；

o 及时向当事人反馈案件进展，避免当事人因信息不对称而采取过激行为。

律师职业道德与执业纪律结论：辩护律师在本案中的言论及行为需严格遵守《律师法》《律师执业管理办法》《中华全国律师协会关于禁止违规炒作案件的规则（试行）》等规定，不得违规炒作案件、不得歪曲事实真相、不得泄露当事人隐私，应通过客观、公正的辩护维护当事人合法权益，同时尊重司法权威。

综上，海棠文学城作者涉嫌传播淫秽物品牟利罪的构罪问题，核心在于淫秽物品的认定和数量标准的满足；律师在辩护过程中，需严格遵守职业道德与执业纪律，通过客观、公正的法律辩护维护当事人合法权益，同时避免违规炒作。

张怡红，江苏钟山明镜律师事务所

文章内容仅代表作者本人的观点。

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责任编辑：李娟




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