海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

海棠文学案构罪分析及律师职业道德思考

一、海棠文学作者可能涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪。

（一）“以牟利为目的”的认定。

“牟利”即谋取利润，网文作者具备牟利目的意味着其在创作文章时就带着用作品换取经济利益的意图。网文作者的收入来源有全勤奖、读者付费订阅、广告分成、作品保底分成或买断收入、读者打赏等。根据搜集到的信息，海棠文学网作者主要是通过读者充值会员即付费订阅的方式获取收入，部分作者甚至以此为生活主要来源，显然具备牟利目的。

但是对于部分作者免费发布作品，读者打赏为唯一收入的情况，我认为是否具备牟利目的要具体分析。不排除部分作者有其他稳定收入，仅对创作小说有极大的热情或者凭此获得成就感，读者零散的打赏并不是其创作小说时能够预料到的收入。若是想要获取经济利益，采取会员制或订阅制即可，没必要依赖打赏这种不可预估的、不稳定的方式。网络时代，我们大部分人都有过在网络平台的创作经历，虽然不是自媒体工作者，只是借助网络分享日常，但是也会 “无心插柳柳成荫”，一条随意发布的内容突然爆火，这个让人意料不到的现象往往还会附带平台的红包奖励。那么，这种情况下能够认定我们具有牟利目的吗？以结果倒推原因是一种逻辑错误，会忽略可能导致该结果的其他因素，因此，认定牟利目的时应该对作者的生活条件、收入来源、创作动机等进行综合判断，而不能仅仅依据作者已经获得的经济利益倒推。

另外，还有一种观点，以“小说作品给网站带来流量和会员增长，间接参与了网站的整体营利活动”，认定作者具备牟利目的。我认为该观点不妥，一是将网站的流量、会员数量贡献等同于个人牟利，本质上是对刑法要件的扩大解释，不符合“罪刑法定原则”。为其他与自己毫无关系的主体做“嫁衣”，违背人性，不符合常理。二是如前文所述，不应将复杂的创作动机和纯粹的创作热情与牟利目的相混淆，应注意避免进行机械性解读和随意“扣帽子”行为。

（二）“淫秽物品”的认定。

根据《刑法》第367条规定，淫秽物品必须同时具备两个要素，第一是肯定性的要素，是指具体描绘性行为或者具有露骨宣扬色情的诲淫性；第二是否定性的要素，案涉的文学作品没有艺术价值。然而这两个要素都需要规范意义上的价值判断，“诲淫性”和“艺术价值”无法通过直接的感官和生活的朴素认知判断。

首先，诲淫性以挑动人的性欲为目的，露骨地宣扬色情。本案存在争论的是，耽美文学的受众特殊，其中对男男性行为的描写可能只能对特定群体的性欲进行挑动，而引起其他一般人的反感，这是否也具有诲淫性呢？对此，普通法系有可借鉴经验。在金兹伯格诉美国案中，案涉书籍描述了施虐和受虐性行为、恋物癖、女同性恋和男同性恋。对于这些作品，一般人只会感到反感，而不会激起性欲。美国最高法院最终以6∶3维持了有罪判决，并将罗斯公式修正为：若物品的目的就是迎合某个性越轨群体，而非普通公众，那么只要该物品整体旨在于激起该特定群体的性欲，就可以满足罗斯公式中对激起性欲的要求。所以，“无论是按照冒犯原则还是剥削原则，对特定群体性欲的无端挑动，对其人性弱点的剥削，都值得惩罚。”

其次，关于艺术价值，其与诲淫性存在此消彼长的张力。部分耽美小说的读者表示，涉案作品能够展现爱情的救赎，是对多元文化的包容，对现实主义的批判。然而艺术自由并非绝对自由，而是一种相对自由。若小说通篇都在对性行为进行露骨的描写，“以推崇肉欲的放纵作为作品的根本目的，将人类降低为兽类，这与人类的尊严有所抵触，因此这种所谓的‘推崇自然美’价值应当被限制，也不能将其作为一种独特的艺术追求。”所以，淫秽物品的认定应该从一般人视角，进行多元价值评价。

根据公安部《对关于鉴定淫秽物品有关问题的请示的批复》和新闻出版署、公安部《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》规定，淫秽物品鉴定主体为新闻出版管理部门、音像归口管理部门或公安机关治安部门。本案，经公安局审定，37部小说为淫秽物品。虽然理论上对公安机关是否具有专业的评价能力存在争议，但实践中，部分法院会直接依据公安机关出具的报告做出判断。

综上，海棠案中涉案小说的性质很可能已远超“包含色情内容但具有艺术价值的文学作品”范畴，且多数作者意图通过对性行为的夸张描写以获利，构罪没有什么争议。

二、律师在网络上发表言论应以专业为尺，以理性为界。

海棠案中辩护律师在社交媒体频频发声，披露案件细节、呼吁“创作自由”，引发公众对司法干预的质疑。此类行为看似为当事人争取舆论支持，实则已触碰律师职业道德与执业纪律中的多重红线，亟需以职业伦理的标尺予以审视。

相关规则明确禁止律师通过媒体、自媒体等平台就案件发表不当言论，误导公众，影响司法公正。本案，部分律师以“文字狱”“文化清洗”等政治化标签替代法律论证，将个案争议上升为意识形态对抗。此类言论贬损司法机关形象，可能激化公众对立情绪。有律师在微博公布“读者证言”，声称作品“具有深刻社会价值”，却回避涉案章节的露骨描写细节。此种片面信息披露违反《中华全国律师协会关于禁止违规炒作案件的规则规则（试行）》第九条“不得公开未经人民法院确认的证据材料”的禁令，实质是利用信息差操纵舆论。律师公开宣称“本案必将无罪释放”，不仅违背《规则》第六条“不得对案件结果作出承诺”的规定，更可能抬高当事人及公众心理预期，一旦判决不利则引发对司法公信的质疑。

律师的激情辩护，往往由当事人承担隐性代价。当辩护从法庭延伸至公共领域，办案机关可能因舆论压力而强化入罪立场。部分律师将案件包装为“文学自由保卫战”，迫使当事人被动成为“文化抗争符号”。此种策略实质剥夺了当事人认罪认罚、换取轻判的诉讼权利，违反《律师法》关于“尊重当事人意愿”的核心要求。

《规则》并非禁止律师发声，而是要求在专业框架内理性表达。1.以程序辩护替代舆论施压。针对本案核心争议——淫秽性认定，律师可依据《规则》第四条，通过申请鉴定人出庭、聘请文学专家辅助人等法律程序寻求突破，而非诉诸网络声讨。2.以法律普及替代情绪煽动。律师可就《刑法》第363条的适用标准展开专业解读，例如解析“艺术价值”与“淫秽性”的司法区分逻辑，帮助公众理解法律而非质疑司法动机。3.以制度建议替代个案炒作。联合行业协会推动网络文学分级标准、淫秽物品鉴定流程优化等长效机制建设（《规则》第十一条允许“就法治建设问题提出建议”），方为治本之策。

当律师为海棠文学案呐喊时，更需谨记《规则》开宗明义之旨：“维护律师职业形象和社会公信力”。一起刑事案件不应沦为表演性辩护的秀场。真正的职业勇气，体现在法庭质证时犀利的发问、在司法程序中坚守的程序正义、在立法建议中凝结的专业智慧。唯有以理性为炬，才能刺破舆论迷雾；唯有以专业为锚，方能守护法治初心。正义不仅要实现，还要以看得见的专业方式实现。当律师放下话筒、拿起法律文书时，法治的光辉才真正照亮人心。

李海根，安徽擎义律师事务所副主任，安徽省法学会律师法学研究会理事，宣城市律协刑专委副主任。

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责任编辑：李娟




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