5月18日，南京市律协刑事诉讼法律专业委员会举行第三期“问诊汇”。本次问诊汇由委员会副主任管晓东主持，十二名委员参加了本次研讨。

本期问诊汇围绕非法证据排除中，对于“非法”的认定、证据线索的来源等重点、难点问题以及解决思路进行讨论。《刑事诉讼法》第五十二条、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》对非法取证做了具体规定，但在实践中仍然存在一些问题，本期问诊汇在筹备阶段总结了实务中关于排非长期困扰着律师的6个典型问题：1、如何把握“威胁”的程度与范围？2、如何认定“引诱”、“欺骗”及由此获取的供述？3、疲劳审讯是否属于“变相肉刑”？如何把握“难以忍受的痛苦”？4、侦查、调查期间，办案单位有讯问行为但未形成笔录是否违法？5、如何调取、审查指定监居、留置期间，对于“先做思想工作”后做笔录情况的同步录音录像？6、对于监委办理案件，公诉人应辩方申请商请监委调取录音录像，但是只能公诉人看是否有法律依据。

参会委员围绕上述问题，结合自身办案经验，从不同角度发表了意见。

李敏律师首先就列举的六个问题逐个向委员们分享了自己的看法，认为办案单位的一些说辞本身属于常见的侦查手段；认定疲劳审讯不能一概而论，需要从一般人的标准和被讯问人是否具有特定的生理特点两个角度出发；未形成笔录的讯问行为因为最终不会形成证据在现实中很难据此认定违法；指定监居、留置期间“先做思想工作后做笔录”的情况再实践中大量存在，需要关注执法记录仪、提讯证、笔录时间等材料的对应情况；监委不给辩护人看录音录像确实缺乏法律依据。

时良珈律师以自己办理的案件为例，向委员们分享了办案机关诱供手法的多样性及实务中对该类证言排除的困难性；疲劳审讯对于每个人的标准并不统一，可以考虑结合嫌疑人医院相关的就诊材料等证据进行证明；没有形成笔录的讯问应及时和当事人核实讯问的具体内容并判断是否需要调取同步录音录像。

蔡芸琪律师就自己近年来办理过的一些案件向委员们分享了自己的看法，对于“威胁”的程度判断问题，由于被采取强制措施的当事人长期处于封闭环境中，一般人事后判断是否构成“威胁”的标准对其通常难以适用；疲劳审讯在实务中往往缺乏有力的证据支撑；缺少第一份笔录对于自首的认定会产生一定的影响。

李伟律师提出，本次问诊汇围绕的六个主要问题的可能解决路径可以总结为两个方向，即辩护人视角下的非法证据能否做有利于辩护观点的认定；《监察法》中相关的调查行为如何从刑诉法角度做有利于辩护的理解。同时，对于排除非法证据本身，只要有机会就可以坚持提出。

贺达律师结合自己长期在公安机关的工作经验与近年来办理的相关案件向委员们分享了自己对于排非问题的一些感受。包括不同办案机关的不同审讯风格；提起排非举证不能的实际困难；第一时间排非的重要性；不能因为排非在现实中的成功率很低就放弃提出，要为当事人穷尽程序上的一切可能。

郑广春律师首先从侦查机关的讯问技巧角度出发，表明了自己对“威胁”、“引诱”、“欺骗”类讯问的整体态度，同时提出可以考虑将排非事由作为与办案机关谈判的筹码；针对疲劳审讯问题可以比照相应口供的内容进行佐证判断；调取监委办理案件的相关同步录音录像需要考虑对应的笔录监委是否已作为证据移送检察院；律师在排非过程中也需要注意自身的风险防控。

李宁律师结合自己办理的两起案件中涉及到排非相关的问题和参会委员们进行了交流。一案中客观证据与当事人的主观供述严重矛盾，当事人的供述系办案机关采取特殊方式得出，排非等行为的确对法官的内心确认产生了一定影响；另一案中办案机关以各种理由拒绝提供同步录音录像，二审法院也以相应同步录音录像不影响事实认定为由驳回了排非申请。

陈高天律师从学理上对非法证据排除规则的底层逻辑进行了分析，包括程序上对证据来源的过程与结果的认定、实体上非法证据排除的人权规则等四大规则，应勇检察长在相关论文中对自愿性规则下的优势证明规则的论述等内容与委员们进行了分享。

吉苏律师以自己办理过的案件为例，就排非过程中如何固定证据与如何取证分享了自己的一些经验，如果相关证据排除后能达到全案基本事实不清、证据不足的状态，排非通常也能得到比较好的实际效果；对本案上下游关联案件的检索也有可能会在排非上实现意想不到的效果。

丁剑英律师从当前实务中口供为王的现象出发，和委员们共同探讨了实践中可能影响当事人第一份供述真实性的一些具体情形；非法证据排除在实务中如何能够实现从言辞证据到书证、鉴定意见等证据的扩张；与当事人的有效沟通在排非过程中的重要作用等问题。

王潇律师以自己参与的一起发动了声势浩大的排非工作但最终只取得了部分效果的案件出发，向委员们分享了排非在实践中会遇到的各种难点，包括重大疑难复杂案件中排非巨大的工作量、审查机关对排非申请容易做出机械化的认定、提出排非申请的相关依据难以应对实践中办案机关多样化的办案手段等问题。

管晓东律师在汇总大家意见的基础上，对本次问诊汇作了总结，一是要从以审判为中心的刑事诉讼制度改革语境下认识非法证据排除，改革是一个渐进的过程，当前对于言词证据的依赖，是审前羁押率偏高、调查取证能力相对不足等情况导致的；二是针对具体问题，从“绝对排除”和“裁量排除”的角度做了对比分析，包括“引诱”、“欺骗”是否对当事人的真实意思表示造成影响，适用“合理判断”、“优势证据”等规则，以“引诱”、“欺骗”申请排非时，直接援引刑事诉讼法的禁止性规定，避免检察官或法官以不符合排非情形为由驳回；针对疲劳审讯问题，适用“综合证据”判断规则，对于提讯登记、体检记录、就诊记录、当事人对于疲劳状态的具体感受等综合判断；三是在大量重复性讯问的情况下，如何解决部分排非成立而事实仍然认定，大家认为“事虽难，做则必成”，只要有非法取证的合理怀疑，就要有理有据提出来，体现出律师的专业度和责任心；针对只谈话不做笔录的情况，重点围绕非法取证线索以及申请调取录音录像，无法调取的情况下，通过证据规则最大限度争取合法权益。

本次“问诊汇”研讨体现了刑事诉讼法律专业委员会律师的专业水平，会议反响良好。委员会也将总结经验，继续围绕重点、难点问题，建言献策，推动南京刑辩律师的发展。

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责任编辑：李娟




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