刘夕希（江苏世纪同仁律师事务所）

摘要

从《合同法》到《民法典》，其重要精神及价值取向之一均为鼓励交易，譬如就合同约定违反法律规范而言，《合同法》、《民法典》均强调须违反的是法律、行政法规的效力性强制性规定方才应认定无效。《九民纪要》明确指出，合同约定所违反的规章规定涉及金融安全等公序良俗的，应当认定合同无效。由此，金融案件中的有关当事人常以《九民纪要》该规定为依据主张合同无效。本文以笔者代理的一起票据纠纷案件为引，就金融领域合同违反规章情形下的效力认定标准及当事人援引《九民纪要》相应规定情形下的人民法院裁判思路进行案例实证研究。

关键词

金融；合同效力；违反规章；九民纪要

一、问题的缘起——笔者代理的一起票据纠纷案件

（一）案情简介

2014年起，一票据掮客团伙通过贿赂某偏远地区村镇银行主要领导，盗用该村镇银行公章后以该村镇银行名义在他行开立同业异地账户，该账户从未进入该村镇银行财务管理体系，自始至终由票据掮客团伙控制，下称“盗用账户”。此后，票据掮客向企业大量收购银行承兑汇票，盗用该村镇银行名义与诸多全国性商业银行合作，向第三方资金提供银行（即同业票据融资业务资金融出方银行）进行同业票据融资（汇票卖出回购），该等交易的模式为：各商业银行在向资金行进行同业票据融资时，均以其自己名义与资金行签署票据卖出回购合同；各商业银行自资金行融入资金（汇票票面金额扣除相应期间利息后的金额）后，扣减部分手续费，将剩余资金汇至盗用账户，继而由盗用账户转入其控制的企业账户；约定的卖出回购到期日，票据掮客保证盗用账户内有足够的资金并向商业银行汇付相应汇票的票面金额，商业银行继而向资金行汇出等额款项，用于赎回票据；该过程循环往复。前述交易过程中，汇票并未发生实际流转。各商业银行就其进行的前述交易，自称其系受村镇银行委托开展，并将该等行为称作“票据代理回购”，票据掮客伪造村镇银行公章、业务章，加盖于其自企业收购的汇票及所谓的“票据代理回购”协议上。自盗用账户开立至最终被公安机关控制止，票据掮客利用该盗用账户进行的同业票据融资交易高达数千亿，在该等交易过程中赚取高额利差，并利用留存于盗用账户内的资金进行股票投资，最终资金链导致断裂。在盗用账户内无足额资金、票据掮客及盗用账户最终均被公安机关控制的情况下，在相应汇票卖出回购到期日，各商业银行无法自票据掮客、盗用账户处获得回购资金，只得垫付款项向资金行进行支付。基于该等垫付事实，各商业银行向村镇银行发起民事诉讼，主张村镇银行在“票据代理回购”法律关系项下未向其履行义务并导致其损失。

（二）笔者2018年代理该案时的代理思路

2018年时，笔者作为前述案件中村镇银行的代理人，主要提出两层代理意见：其一，基于案涉有关事实情节，与商业银行进行交易的行为主体（票据掮客）明显系无权代理，而无论是盗用账户还是加盖伪造公章的文件均不能作为其对村镇银行具有代理权的客观表象，且商业银行在交易过程中存在诸多违反银行业监管规定的行为，明显并非善意相对人，故有关行为主体（票据掮客）的无权代理行为不构成对村镇银行的表见代理，村镇银行与商业银行之间的合同关系不成立。其二，退而言之，即便村镇银行与商业银行之间的合同关系成立，该等所谓“票据代理回购”合同亦因存在损害社会公共利益等情节而无效。

（三）人民法院的裁判及笔者的思考

人民法院就前述案件部分支持笔者的第一层代理意见，即认定商业银行并非善意无过失，有关行为主体的无权代理行为不构成对村镇银行的表见代理，故村镇银行与商业银行之间的合同关系不成立。在此情形下，人民法院未就相关合同及行为的效力问题进行评价。

2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，或称“《九民纪要》”），其中第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”

笔者不禁设想，倘若前述案例在合同成立问题上并无争议，在讨论其效力时，村镇银行是否可以援引《九民纪要》第31条主张“票据代理回购”合同无效并得到人民法院支持。

二、金融监管行政规章与合同效力语境下“公序良俗”的适配性

（一）金融监管行政规章的特点

1、行政规章的特性

我国施行统一而又分层次的立法体制，法律、行政法规、地方性法规、规章等多个层次的法律规范共同构建中国特色社会主义法律体系。在当代中国法的渊源中，法律的地位、效力虽然最高（仅次于宪法），但由于法律更加强调国家权力，立法过程力求完整以致周期偏长，制定法对法官自由裁量权严格限制1，导致法律存在滞后性、僵化性、原则性及普适性等特征，客观上无法满足现实社会变革的速度及社会生活范围逐渐扩大的趋势。倘若那些需要规制的社会问题均通过人民代表大会以制定法律的方式解决，那么可以想见，“每年立法的结果将是‘既令人失望，数量又微不足道。’”2行政法规、地方性法规的情况与之类似。行政规章则恰好弥补可以这一缺陷。就行政规章制定依据，通常采“授权说”，即“制定行政规章应当依据法律、法规的授权，在授权的范围内制定规章。”3根据《立法法》，行政规章根据作出主体及授权依据的不同，可分为国务院部门规章

及地方政府规章。具体而言，行政规章的制定程序相对灵活简便，便于适应频繁变化的社会关系，可实现与社会的协调发展；由对社会生活各个方面进行管理的不同行政机关就各专门性技术性事项制定规章，符合专业门类分化日趋细密的客观实际需求；法律的原则性规定，有时需要通过各地政府以制定规章的形式因地制宜地落地以获得最佳实施效果；行政规章在符合法律精神与原则的基础上，根据现实情况的需要对法律作出补充性规定，以弥补法律与现实的脱节。可以说，行政规章作为法律体系的重要组成部分，在国家行政管理中起到十分突出的作用，其调整的对象通常限定于行政管理领域中某些特殊的、局部的、具体的问题。进一步而言，规章可根据性质的不同作如下区分：对行政监管对象的主体资格要求进行设定；对行政监管规则中的一般性经营要求进行设定；对特定业务规范进行要求，等。

2、金融领域的行政规章

我国当前处在高速发展的阶段，经济领域创新活跃，法律关系日趋复杂，而金融行业尤甚。我国现有的金融行业本身存在复杂多变、高度创新、专业性强、技术性高、交易频率高的特点，这导致该领域需要的监管规则应当具有政策性和变动性。如前已述，由于法律、行政法规无论是制定还是修改均耗时耗力，且大多以原则性条文规范行业内的一般规则，通常无法应对不断涌现的金融行业最新业态，因此，在制定程序、时限、修改方面简单易行且专业性较强的金融领域行政规章成为我国金融法律体系中的重要组成部分。但也正因此，无法避免地，金融领域的监管规则通常存在位阶较低的问题。无论是《合同法》及配套司法解释还是《民法典》，均将影响合同效力的“违法”情形限定于法律、行政法规中的效力性强制性规定，而规章则无从置喙合同效力问题。由此，合同难以仅因违反金融监管行政规章而被认定无效。

（二）合同效力语境下的“公序良俗”与金融监管行政规章存在交叉的可能

《合同法》第五十二条对合同无效的法定情形进行规定，其中包括“损害社会公共利益”这一类似于兜底的原则性和抽象性的情形设置。《民法总则》、《民法典》第一百五十三条则采用“公序良俗”这一概念，明确“违背公序良俗的民事法律行为无效。”尽管学界对“社会公共利益”与“公序良俗”的内涵与外延从词源、比较法、中国历史使用情形等多方面进行分析，但本质上，二者均体现为“对契约自由进行限制，意在于为契约自由划定界限，逾越界限从事的法律行为将不能达到预期的法律效果”4。鉴于《合同法》业已失效，本文后续的讨论将统一使用“公序良俗”之表述。通常认为，公序良俗包括公共秩序与善良风俗两方面，其中公共秩序强调维护国家、社会的一般性利益，而善良风俗则强调遵循整个社会的一般道德准则。

金融作为现代经济的核心，不仅涉及微观经济个体，还关乎资金融通、资源配置乃至国民经济产业结构的均衡5。如前文已述，金融行业的特点决定了其具有与国家经济形势密切相关的风险，且行业本身相当脆弱敏感，往往牵一发而动全身，党的十九大把防范化解重大风险作为决胜全面建成小康社会三大攻坚战的首要战役，而金融风险是当前最突出的重大风险之一6。尽管金融交易活动与传统民商事交易一样，都是通过合同完成权利义务的分配，但随着金融领域混业经营的趋势及金融交易的长链条化、复杂化，单个交易产生的危害将具有规模性及传导性，进而可能造成对国家、社会的一般性利益的严重损害。在此情形下，如果仍然完全依赖商事主体的自主性实行私法自治，将导致整个行业风险积聚，因此，将金融监管行政规章引入单个交易的效力评价存在一定的必要性。

三、人民法院以金融领域合同违反规章、危害金融安全为由认定合同无效的实例研究

（一）有关案例检索情况

《九民纪要》发布以来，金融案件的有关当事人在审理过程中开始援引《九民纪要》第31条，用以主张相应合同约定因违反涉及金融安全的规章而无效。笔者以“规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”为检索关键词，同时以“金融业”为筛选项，通过Alpha案例库进行检索，共检索得裁判文书42份，其中：4份文书虽提及《九民纪要》第31条之规定，但争议焦点实际上与此无关；1份文书系人民法院认为案涉事实是否适用《九民纪要》第31条尚未查明故发挥重审的裁定；剩余37份文书中，仅有4份文书中人民法院援引《九民纪要》第31条判令合同无效或不得依据合同约定对当事人进行保护，其余均认定合同有效。下文中，笔者针对该37份裁判文书中的“本院认为”部分的说理进行分析，以探究人民法院在金融领域合同违反规章情形下的效力认定标准。

（二）有关案例的人民法院说理综述

1、认定有关合同有效的裁判文书说理

前述37份裁判文书中，认定有关合同有效的裁判文书共33份，其中绝大多数在说理时均未作过多展开，仅表示“有关合同不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，系各方真实意思的表示，应属合法有效”，但仍然有部分裁判文书对为何在合同违反金融监管行政规章的情况下判令合同有效进行详细说理，例如：

（2020）辽民终1015号《民事判决书》7就一方当事人主张因违反资管新规而无效的《信托受益权转让合同》进行效力评判时称：“……据此，在整治金融市场乱象的过程中，监管机关对存量业务与新增业务采取新老划断的差别化处置政策，存量业务应在过渡期内予以清理并在到期后结清。本案中案涉合同属于存量业务。现行金融监管政策允许这一类的存量业务合同继续履行，有助于稳定相关市场预期，维护金融市场交易安全，也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内”。

（2020）渝民终585号《民事判决书》8则明确：“大连银行重庆分行对贷款的相关审查义务，是对银行的合规性要求，属于银行业的管理性规定。即使该行未按照行业规定进行贷款审查，尚不构成危害金融安全等违反公序良俗之情形，不影响合同效力。”

（2020）赣民终276号《民事判决书》9采取同样的态度：“……等关于贷前审查、贷后检查的规定，属于商业银行加强风险控制的内部管理性规范，并非法定强制性、禁止性规范，对商业银行的贷款客户及相关当事人并不产生拘束力。本案中，新建农商行绿地支行是否对隆和公司的环评情况、生产状况进行审查，属于是否严格执行内部风险控制的管理规范问题，不影响《流动资金借款合同》的效力。”

（2020）鲁09民终3994号《民事判决书》10则严格从《九民纪要》第31条要求的“规范对象，监管强度、交易安全保护、社会影响”四方面对相关合同进行评价：“本案涉及规定，从考察规范对象的角度分析，主要是对监管对象的合规性要求，而非交易行为本身，或者市场主体的准入条件，不应轻易否定合同效力。从考察交易安全保护因素的角度分析，主要是规范一方的行为，基于考虑交易相对人保护的问题，不应轻易否定合同效力。从考察监管强度的角度分析，违反上述规定的后果并不涉及刑事处罚，监管强度较弱，不宜否定合同效力。从考察社会影响的角度分析，案涉贷款行为并不足以导致系统性金融风险，亦不宜否定合同效力。”

2、认定合同无效或不得依据合同约定对当事人进行保护的裁判文书说理

前述37份裁判文书，认定合同无效或不得依据合同约定对当事人进行保护的裁判文书共4份，现将相关文书说理分述如下：

（2019）辽13民初34号《民事判决书》11认定：“《商业银行委托贷款管理办法》属于部门规章，根据该办法规定，商业银行受托办理委托贷款业务，应确保委托资金来源合法合规且委托人有权自主支配。本案中，贷款资金来源为委托人发行理财产品募集的资金，不属于委托人自有资金，其行为干扰金融市场秩序，损害金融消费者合法权益，应认定无效。”

（2021）甘0102民初3670号、（2021）甘0102民初3672号《民事判决书》12在“本院认为”部分称：“在本案中，作为自然人的原告……隐名持有……银行股份有限公司的股权，使其游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大……银行股份有限公司的经营风险，妨害银行业的健康有序发展。加之由于银行业涉及众多不特定投资人、存款人的切身利益，银行的这种潜在经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。于此同时，如果轻易保护实际出资人，会发出不恰当的信号，会导致非正常的公司持股现象大增，徒增交易成本，使得代持股成为一种规避监督制约的方式，使得实际出资人规避了原本应当承担的责任。故，原告要求被告协助将其代原告持有的……银行股份有限公司股份过户至原告名下的诉讼请求，本院不予支持。”

（2021）闽04民终981号《民事判决书》13则明确：“典当公司先发放借款后办理房产抵押登记，而且在未收回借款的情况下，又解除抵押权，其发放借款的行为符合《典当管理办法》第二十六第（四）项的违规发放信用贷款的特征”，“发放信用贷款属于金融机构特许经营的范畴，典当行非金融机构，其违规发放信用贷款，系对金融市场准入资格的越界，影响金融秩序和安全。故众望典当公司违规发放信用贷款行为应属于既违反部门规章又违背公序良俗，该民事法律行为应确认无效。”

（三）有关案例反映的人民法院裁判思路

根据上述案例可见，在强监管的背景下，金融监管行政规章不断渗透到金融商事审判中，对金融案件的处理特别是合同的效力认定产生一定影响。合同无效的本质是国家公权力对私法意思自治、契约自由的管制，而金融商事审判如何回应日新月异的金融监管政策，如何在认定合同效力认定时正确引入金融监管行政规章，既不产生阻碍合法交易的后果，又能维护金融市场稳定秩序，这成为金融商事法官需要思考的问题，同样也是金融商事律师代理案件、巧立论点的突破口。

总结而言，人民法院在面对当事人援引《九民纪要》第31条主张相应合同无效时，在对规范对象、监管强度、交易安全保护、社会影响进行考量的基础上，所倾向的价值保护取向主要有法秩序维持、金融安全、金融公平、金融商业道德、国有资产保护等，遵循的主要逻辑包括：

其一，探究真实的法律关系，明确商事交易结构；

其二，明确合同违反的相关金融监管行政规章所保护的具体法益；

其三，判断倘若否定合同效力是否有助于相应金融监管行政规章所保护的具体法益的实现；

其四，判断在否定合同效力之外是否存在其它更为简便的方式以实现对有关法益的保护；

其五，不拘泥于金融交易行为是否在形式上违背了金融监管行政规章，而是通过穿透性审判思维探究该交易的实质效果是否损害了金融市场秩序稳定。

四、结语——回归本文源起的案例

回归到本文源起的案例，假定该案不存在合同是否成立之争议，根据前文所述人民法院裁判思路，就村镇银行是否可以援引《九民纪要》第31条主张“票据代理回购”合同无效并得到人民法院支持的问题，笔者作如下分析：

其一，相关“票据代理回购”合同的双方主体均为金融机构（一方为村镇银行，一方为全国性商业银行），并非一般民商事行为主体，该案在适用民商法的同时应优先适用我国金融、票据等相关金融监管法律、法规、规章等。

其二，商业银行在有关案件中主张的所谓“票据代理回购”合同及相关安排的实质，是使实际拥有汇票的金融主体暨票据业务行为主体（形式上是村镇银行，但实质系票据掮客）得以在相关银行同业票据融资业务中隐匿，并由商业银行以自身身份为“村镇银行”（实为票据掮客）从事同业票据融资。

其三，商业银行在进行相关交易的过程中直接违反银监会颁布的诸多监管规定，而该等监管规定直接规制的对象是银行同业交易、银行间票据融资交易行为等，所保护的法益是同业资金融通秩序、金融监管秩序。

其四，从监管强度的角度，尽管有关交易及合同违反的监管规定位阶层级甚至低于规章，但该等监管规定均可自《商业银行法》、《票据法》等上位法中找到法理依据及规范来源，且直接关涉金融活动、票据业务的根本原则：金融机构应当严格在法律、监管规范限定范围内，以规定的方式、特定的经许可的市场准入主体身份从事金融活动、进行经营。

其五，从交易安全保护的角度，案涉交易中，实际拥有同业票据业务标的汇票的主体系票据掮客（尽管形式上体现为村镇银行），其将相关标的汇票提供给商业银行，由商业银行向资金提供银行进行同业票据融资业务，即商业银行以其大型商业银行的身份、使用实际上不属于其自己的标的汇票，向相关资金提供银行进行同业票据融资，获取该等同业融入资金后随即转汇至盗用账户，最终交至票据掮客；即：在该等交易过程中，有巨额同业融资资金游离于金融机构控制之外。

其六，从社会影响的角度，所谓的“票据代理回购”合同是为了故意欺骗同业票据资金提供银行、逃避国家金融监管而恶意安排的貌似合理的路径。如放任该等所谓“票据代理回购”合同持续有效，势必造成如下后果：相关资金提供银行系以商业银行的资信作为判断是否融出资金的事实基础，且在所有相关同业票据交易、同业融资统计及会计簿记中，资金提供银行的交易对手均显示为商业银行，而非实际拥有巨额标的汇票财产权的主体（形式上为村镇银行，实质系票据掮客），势必导致所有同业融资监管统计口径的记账结果扭曲、错误，正常同业资金融通秩序遭到破坏，金融监管统计数据失真，进而扰乱正常金融监管、危害国家金融秩序。

综上，笔者认为，只有认定相应“票据代理回购”合同无效，才能够使相应金融监管规定所保护的法益（同业资金融通秩序、金融监管秩序）得以实现。当然还需说明的是，在该案中直接适用《九民纪要》第31条的障碍还包括商业银行在有关交易中所直接违反的金融监管规定的效力位阶甚至低于行政规章，但根据前文所述司法裁判精神，笔者依然认为有关合同仍存在被司法裁判认定无效的可能性。

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责任编辑：李娟




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