作者简介
张志华
张志华律师,蚂蚁刑辩团队创始人,现任江苏省律协刑委会副主任、南京市律协维权委主任、南京市律协刑委会副主任。
2000年执业至今,18年间致力于刑事法学研究和刑事辩护,主攻“职务犯罪”“毒品犯罪”“计算机犯罪”“知识产权类犯罪”“死刑案件”“企业刑事法律风险防范”“国际刑事犯罪”等七大刑事业务,成功办理各类案件数百起。
图片由张志华律师拍摄
黑社会性质犯罪一直是刑事审判实务中的难点,同时也是律师辩护工作的研究热点。目前审判实务对刑法294条规定的黑社会性质犯罪的四个特征的认定基本达成共识,主要是依据2009年印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(简称北京纪要)和2015年印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(简称北海纪要)的精神对事实进行认定和判决。比如人数基本控制在10人以上,10人以下的组织,不管其行为如何,基本不以黑社会性质犯罪处理,而是以基本犯罪罪名予以认定和打击。手段基本是以暴力为最低要求,如果一个组织一直没有使用过直接的暴力,就不能认定为黑社会性质的犯罪。
但是2018年的扫黑除恶已改变了以前的共识和习惯,其认定标准和方法都有了重大的变化,有些方面甚至是颠覆性的,为了使大家有一个具象的认识,笔者以表格的形式总结如下:
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2018年以前 |
现在 |
涉黑案件社会危害 |
与社会治安问题相互交织,破坏力成倍增加。严重侵蚀维系社会和谐稳定的根基。 |
事关社会大局稳定和国家长治久安,事关人心向背和基层政权巩固。事关进行伟大斗争,建设伟大工程,推进伟大事业,实现伟大梦想。 |
提法 |
打黑除恶专项斗争 |
扫黑除恶专项斗争 |
参与机关 |
人民法院、人民检察院和公安机关互相配合,互相制约,互相监督。 |
人民法院、人民检察院、公安机关和司法机关密切配合,相互支持,相互制约,形成打击合力。 |
对“保护伞”的态度 |
可有可无。 |
加大对“保护伞”的打击力度,要求一般都应有“保护伞”。 |
程序性措施改变 |
按照刑诉法规定正常进行。 |
侦查、起诉、审判、执行四个阶段都要体现从严惩处精神,对取保候审、不起诉、缓刑、减刑、假释、保外就医均从严掌握。 |
分案审理 |
为便宜诉讼,提高审判效率,可以分案审理。 |
为保护重大立功,或对认定重大犯罪事实或追缴、没收涉黑财产具有重要作用的组织成员,确有必要通过分案审理予以保护的,公安机关可以与人民检察院、人民法院在充分沟通的基础上作出另案处理的决定。 |
存在时间 |
1、 成立仪式或类似活动 2、 重大事件 3、为维护、扩大组织势力、实力影响、经济基础或按组织惯例、纪律活动规则而首次实施有组织的犯罪活动时间。 |
1、成立仪式或类似活动 2、重大事件 3、首次共同实施该组织犯罪活动(没有前边的定语了) |
组织特征 |
人数 |
一般在10人以上 |
对于10人以上的规定淡化处理,3人以上均可构成黑社会性质组织。 |
结构 |
组织者、领导者:1人 管理层(积极参加者):2人-3人 骨干成员(积极参加者):2人-3人 一般参加者 |
首犯:1人 管理层:1人-2人 积极参加:1人-3人 |
组织纪律 、 活动规约 |
制定或自发形成,并用以明确组织内部人员管理职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文规定、约定,均可以认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。 |
没有涉及。 |
人 员 的 例 外 |
以下三种不作为犯罪处理: 1、参加黑社会性质组织,但没有实施其他违法犯罪的活动。 2、受蒙蔽、威胁参加黑社会组织性质,情节轻微。 3、参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的。 以下三种人不属于黑社会性质组织成员。 1、主观上没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与或者仅参加少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员。 2、因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员。 3、为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。 |
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经济特征 |
数额 |
20万-50万 各高院自行划定最低标准 |
不能要求黑社会所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额(取消了具体最低金额的设定) |
来源 |
1、通过犯罪活动或不正当手段聚敛。 2、成员或他人资助的资产。 3、有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产。 |
1、通过犯罪活动或不正当手段聚敛。 2、成员或他人资助的资产。 3、有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取 |
行为特征 |
暴力性 威胁性 其他手段(以暴力、威胁为基础,在利用组织势力和影响力对他人形成心理强制或威慑的情况下,进行所谓的“谈判”、“协商“、“调解”;滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。 |
扩大到软暴力 非暴力性违法犯罪活动,心理强制。以影响、限制人身自由,危及人身财产安全,或者影响正常生产、工作、生活的手段; 其他手段增加了“纠缠“。 |
危害特征 |
“一定区域”应当具备一定空间范围,并承载一定社会功能。 “一定行业”在一定区域内存在的同类生产经营活动。 |
不能简单要求“一定区域必须达到某一特定的空间范围,应该根据具体案情,具体分析。 “一定行业”没有规定。 |
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八种情形: 1、致使在一定区域内生活,或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害后,不敢通过正当渠道举报、控告的。 2、对一定行业的生产经营形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的。 3、插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响的。 4、干扰、破坏他人正常生产、经营活动,并在相关区域或者行业内造成严重影响的。 5、干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序。在相关区域、行业内造成严重影响,或者不能正常生产、经营、工作的。 6、多次干扰、破坏党和国家机关行业管理部门以及村委会、居委会等基层自治组织的工作秩序,或者致使上述单位职能不能正常行使。 7、利用组织的势力,影响、帮助组织成员或他人获取政治地位,或者在党政机关、基层自治组织中担任一定职务的。 8、其他形成非法控制或者重大影响、严重破坏、经济、社会生活秩序的情形。 |
特别要求 |
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律师事务所应建立: 1、报告备案制度; 2、集体研究制度; 3、检查督导制度。 司法行政机关: 1、切实维护律师执业权利; 2、依法查处律师违法违规行为; 3、积极履行监督指导职责。 |
本轮“扫黑除恶”重点地区、重点行业和重点领域:
1、威胁政治安全,特别是政权安全、制度安全以及向政治领域渗透的黑恶势力。
2、把持基层政权、操纵破坏基层换届选举、垄断农村资源、侵吞集体资产的黑恶势力。
3、利用家族、宗族势力横行乡里、称霸一方,欺压残害百姓的“村霸”等黑恶势力。
4、在征地、租地、拆迁、工程项目建设过程中煽动闹事的黑恶势力。
5、在建筑工程、交通运输、矿产资源、渔业捕捞等行业领域,强揽工程、恶意竞标、非法占地、滥开滥采的黑恶势力。
6、在商贸集市、批发市场、车站码头、旅游景区等场所欺行霸市、强买强卖、收保护费的市霸、行霸等黑恶势力。
7、操纵、经营“黄赌毒”等违法犯罪活动的黑恶势力。
8、非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力。
9、插手民间纠纷,充当“地下执法队”的黑恶势力。
10、组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力。
11、境外黑社会入境发展渗透以及跨国跨境的黑恶势力。
12、“保护伞”。
以上是笔者的粗浅总结,为各位律师在办案时方便操作而已,具体案件还要具体对待。本轮“扫黑除恶斗争”跨度为三年,在这个过程中,随着斗争的深入,肯定还有新问题产生,我们要注意学习总结。
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